O legislador
de 1941, ao editar o CPP, criou um capítulo próprio para regulamentar o
procedimento destinado a apurar crimes cometidos por funcionários públicos. É o
Capítulo II do Título II do CPP.
Dentre
outras coisas, esse capítulo especial estabelece que, em tais crimes, antes de receber a denúncia o juiz
determinará a notificação do réu (funcionário público) para apresentar uma
defesa preliminar em quinze dias. Após a defesa, diz a lei que o juiz
rejeitará a denúncia “se convencido, pela resposta do acusado ou do seu
defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação” (art. 516).
Há
possibilidade de defesa anterior ao recebimento da inicial, com discussão de
matérias de mérito (inexistência de crime ou improcedência da ação). Embora a
lei não fale, é possível, nessa defesa preliminar, deduzir questões processuais
(preliminares ou prejudiciais) que impeçam o recebimento da denúncia sem
produzir coisa julgada material, assim como arguir causas de extinção de
punibilidade.
Até pouco
tempo atrás, o entendimento majoritário é de que se tratava de nulidade
relativa. Caberia ao réu arguir oportunamente a nulidade (em alegações finais)
e demonstrar prejuízo pela inobservância da regra. O STJ, inclusive, tinha
súmula sobre o tema que entende ser desnecessária a defesa preliminar em
processos criminais embasados em inquérito policial (por presumir-se que nesses
casos o funcionário tinha oportunidade de defesa no curso do inquérito).
Súmula 330 do STJ: "É desnecessária a resposta
preliminar de que trata o artigo 514, do Código de Processo Penal, na ação
penal instruída por inquérito policial"
Contudo, nos
últimos tempos o STF andou inovando no entendimento da matéria. Em três precedentes
(HC 95.402, 97.244 e 120.569), a 2ª Turma daquela corte entendeu que a falta da defesa preliminar constitui
nulidade absoluta, ensejando
a anulação do recebimento da denúncia e de todos os atos subsequentes.
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES
FUNCIONAIS AFIANÇÁVEIS. DENÚNCIA LASTREADA EM INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA
DO RITO ESTABELECIDO NO ARTIGO 514 DO CPP. VIOLAÇÃO DA GARANTIA DA AMPLA DEFESA
(CONSTITUIÇÃO DO BRASIL, ART. 5º, INCISO LV). Crimes funcionais típicos,
afiançáveis. Denúncia lastreada em inquérito policial, afastando-se o rito
estabelecido no artigo 514 do Código de Processo Penal. A não-observância de formalidade essencial em procedimentos
específicos viola frontalmente a garantia constitucional da ampla defesa.
Ordem concedida. HC 95402 / SP - SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 31/03/2009
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PECULATO.
DEFESA PRELIMINAR. OBRIGATORIEDADE. EXCEÇÃO À SÚMULA N. 691/STF. 1. A ausência de defesa prévia evidencia
constrangimento ilegal, não obstante a denúncia amparar-se em inquérito
policial. Precedentes. 2. Constrangimento ilegal caracterizado. Situação
que enseja exceção à Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal. Ordem concedida
de ofício para anular a sentença condenatória, a fim de que seja assegurado ao
paciente o oferecimento da defesa prévia de que trata o artigo 514 do CPP. HC
97244 / SP - SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 28/04/2009
Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL
PENAL. OBRIGATORIEDADE DE DEFESA PRÉVIA. ART. 514 DO CPP. NULIDADE RELATIVA.
NECESSIDADE DE DEMONSTRAR O EFETIVO PREJUÍZO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO.
RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A partir do julgamento do HC 85.779/RJ, passou-se a entender, nesta
Corte, que é indispensável a defesa prévia nas hipóteses do art. 514 do Código
de Processo Penal, mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito policial
(Informativo 457/STF). II – O entendimento deste Tribunal, de resto, é
o de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta,
faz-se necessária a demonstração do prejuízo, o que não ocorreu na espécie.
Nesse sentido, o Tribunal tem reafirmado que a demonstração de prejuízo, “a
teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa
ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina
das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC
85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). III – Esta Corte decidiu, por diversas
vezes, que a defesa preliminar de que
trata o art. 514 do Código de Processo Penal tem como objetivo evitar a propositura
de ações penais temerárias contra funcionários públicos e, por isso, a
sua falta constitui apenas nulidade relativa. IV – No caso dos autos, trata-se
de um processo findo, em que já houve o trânsito em julgado da sentença
condenatória, não sendo possível perceber o que o réu poderia ter alegado na
defesa prévia que já não o tivesse feito no curso da ação penal. V – Recurso
ordinário a que se nega provimento. RHC
120569 / SP - SÃO PAULO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento: 11/03/2014.
Nos citados
julgados compreende-se que a defesa preliminar do art. 514 do CPP tem a
finalidade de proteger os interesses dos funcionários públicos (e da
administração pública que eles representam), evitando-se denúncias incabíveis e
desnecessárias, que possam causar transtornos ao regular funcionamento dos
serviços públicos.
Data maxima venia, a verdadeira finalidade do
procedimento especial contemplado no CPP, arts. 513 e ss., é a de aferir a
regularidade do exercício da ação penal, que deve contar com plausibilidade
jurídica. Essa regularidade deve ser averiguada pelo juiz de oficio, mas de
qualquer modo, em se tratando de crimes funcionais afiançáveis, entendeu por
bem o legislador estabelecer uma fase contraditória antes do recebimento da
peça acusatória. O descumprimento dessa
regra procedimental, que compõe o devido processo, conduz inexoravelmente à
nulidade do processo.
Ainda que a
defesa preliminar (ou resposta prévia) do art. 514 do CPP tenha sido instituída
pelo legislador com essas finalidades mencionadas nos referidos julgados (de
não surpreender o funcionário com uma denúncia descabida e não atrapalhar a
regularidade dos serviços públicos), ela é, na verdade, fase indispensável e
obrigatória do procedimento dos crimes funcionais afiançáveis, expressamente
determinada pela lei processual de regência.
O
descumprimento da fase do art. 514 do CPP caracteriza, portanto, inadmissível
violação ao constitucional principio do devido processo criminal. Recorde-se
que o dues process of law retrata
duas garantias: uma material, que é a garantia de um justo processo; e "uma garantia procedimental que consiste no
prévio conhecimento das regras procedimentais que regulam o justo processo,
obrigando, assim, o Estado-Administração da Justiça (a Justiça) a respeitá-las
(grifamos)"[1]
. Esta garantia procedimental (devido processo judicial ou procedimental), que
constitui uma das dimensões do devido processo criminal, impõe "que o
processo deve se desenvolver conforme a lei (seguindo rigorosamente os ditames
da lei)".
A defesa
inserta no artigo 514 do CPP, não é, portanto, ato dispensável e passível de
acarretar mera nulidade relativa, mas ao contrário, é ato de defesa obrigatório
do procedimento dos delitos funcionais, cuja
inobservância acarreta irregularidade processual e constitucional, ensejando,
consequentemente, nulidade absoluta, por ofensa aos princípios constitucionais
citados.
E sendo
nulidade absoluta, independe de
comprovação de prejuízo para o acusado, devendo ser decretada de ofício
pelo juiz ou tribunal, ou arguida
pela defesa em qualquer fase processual ou grau de jurisdição, não havendo
preclusão nessa questão.
A propósito,
a necessidade de "demonstração de efetivo prejuízo", exigida pelos
julgados citados, é outra expressão de retórica judicial, porque a supressão do
direito de defesa preliminar, por si só, já constitui inegável prejuízo ao
acusado. Primeiro porque descaracteriza o devido processo criminal e impede o
efetivo e completo exercício do contraditório e da ampla defesa. Depois porque,
uma vez não apresentada a resposta escrita, fica impossível saber se o juiz
deixaria ou não de receber a acusação caso tal defesa tivesse sido apresentada.
Em outras palavras, é impossível saber se algo que não existiu acarretou ou não
prejuízo ao acusado ou deixou ou não de beneficiá-lo.
Para Denilson
Feitoza a nulidade é o defeito do ato processual ou do processo, diferentemente
de Júlio Fabbrine Mirabete o qual entende o termo ora como a sanção ora como o
defeito.
Desta forma
a existência das nulidades está diretamente relacionada com a necessidade dos
atos processuais seguirem a formalidade exigida a eles, possibilitando às
partes a proteção de suas garantias constitucionais, trazendo a lume a verdade
da pratica jurídica substancial.
Pode-se
assim dizer que estas falhas podem ser cometidas por ambas as partes ou até
mesmo o juiz, devendo ser sanadas por inviabilizarem o processo, tornando-se
nulas ou anuláveis, devendo ser comprovado em juízo tal nulidade. Assim sendo temos as nulidades que
afrontam a constituição, com efeito “erga omnes”, atingindo as garantias
constitucionais, como a ampla defesa, o contraditório, esta por sua vez são
conceituadas como nulidades absolutas, por se tratarem de nulidades que
afrontam a direitos garantidos constitucionalmente e que podem anular todo o
processo, podem ser arguidas pelo juiz de ofício e sendo refeitos os atos que
emanarem do ato nulo.
No sistema
jurídico brasileiro estão arroladas do Código de Processo Penal no livro III,
título I, dos artigos 563 a 573 as nulidades presentes no Processo. Entretanto,
a classificação das nulidades seria um Sistema Privatista onde dependerá da
manifestação da parte prejudicada ou interessado; um Sistema Legalista no qual
a figura do juiz estaria subordinada a lei que daria requisitos a serem
observados e Sistema Judicial que autoriza a valoração da essencialidade pelo
juiz. Assim sendo para Távora e Alencar, o Brasil adota um sistema eclético
contemplando o sistema legal e judicial quanto o sistema instrumental, já que o
artigo 564 do CPP traz hipóteses que podem acarretar nulidades.[2]
Entretanto
Eugênio Pacelli traz um princípio que resume o debate, o “Pas de nullité sans grief” conhecido no Brasil como “instrumentalidade das formas”, ou seja,
para que haja nulidade, deve-se analisar o ato processual com sua capacidade de
causar prejuízos aos interesses processuais das partes (art. 563 do CPP) [3].
Sobre o mesmo, Paulo Rangel adverte que o sistema foi com resquícios do sistema
legalista. Ainda que previsto no artigo 564 do CPP, no caso concreto poder ser
que não exista a declaração de nulidade, caso não seja ato idôneo a causar dano
a qualquer das partes.
Ainda
conforme alude Eugênio Pacceli de Oliveira, são vícios que podem engendrar
nulidades absolutas as que contrariam os princípios fundamentais do processo
penal com o contraditório; juiz
natural; ampla defesa;
imparcialidade do juiz; a existência de
motivação dos atos judiciais.
Caso o
juízo a quo não comungue de tal
visão, considerando a falta da defesa preliminar como nulidade relativa,
demonstra-se o prejuízo causado pela falta do contraditório e da ampla defesa
pelo fato do acusado haver sofrido a indisponibilidade de seus bens, conforme
decisão exarada pelo juízo sem que fosse dado qualquer possibilidade de defesa
e contra argumentação.
Diogo Borges Fonseca
Advogado
diogoborges1983@gmail.com
[1]
GOMES, Luiz Flávio, Direito Processual
Penal. São Paulo: Editora RT, 2005, P.9
[2]
ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TÁVORA, Nestor. Curso
de Direito Processual Penal. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2012.
[3]
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de
Processo Penal. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
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