Veículo Clonado e Troca de Placas

Inicialmente, destaca-se que inexiste no CTB qualquer regulamentação expressa acerca da troca das placas externas dos veículos, principalmente no que diz respeito à ocorrência de clonagem. Fato é que o Estado de Goiás também não disciplinou o procedimento de substituição de placas nos casos de veículos clonados, embora o DENATRAN, através do Ofício nº 916/2000, conferiu aos departamentos estaduais de trânsito a possibilidade de, em casos excepcionais e devidamente justificados, autorizar a alteração da combinação alfanumérica da placa de identificação de veículo, na hipótese de apresentar duplicatas ilegalmente clonadas.

In casu, observa-se que o pedido de substituição da placa identificadora do veículo é apresentado com justa causa e amparado na razoabilidade. Afinal, são inquestionáveis os transtornos impostos ao proprietário do automóvel, reiteradamente notificado de infrações de trânsito que não cometeu.

O autor providenciou a lavratura do boletim de ocorrência, a fim de se resguardar quanto aos infortúnios que poderiam advir da referida clonagem. Mesmo assim, viu-se privado do uso do automóvel de sua propriedade.

Tendo em vista que os registros de veículos em órgãos de trânsito são regidos pelos princípios basilares da autenticidade, da segurança, da publicidade e da eficácia, a baixa de um registro, com sua imediata substituição, não representa ofensa ao sistema, adotadas as cautelas de praxe, mediante arquivamento de todo o histórico do procedimento.

Em que pese a legislação estadual ser omissa quanto à questão, a medida pretendida não encontra óbice no ordenamento jurídico, já que o código de trânsito brasileiro, em seu art. 115, § 1º, não veda a substituição de placas de identificação de veículos automotores, impedindo, apenas, o reaproveitamento das placas, que deverão ser individualizadas para cada veículo, acompanhando-o até a baixa do registro.

Art. 115. O veículo será identificado externamente por meio de placas dianteira e traseira, sendo esta lacrada em sua estrutura, obedecidas as especificações e modelos estabelecidos pelo CONTRAN.

§ 1º Os caracteres das placas serão individualizados para cada veículo e o acompanharão até a baixa do registro, sendo vedado seu reaproveitamento.

 Nesse sentido é a jurisprudência:

"APELAÇÃ O CIVIL. VEÍCULO COM PLACA CLONADA. SENTENÇA DETERMINANDO AO DETRAN PARA EFETUAR A ALTERAÇÃO DAS PLACAS. LEGISLAÇÃO INSUFICIENTE A O ASSUNTO. I- embora não haja legislação pertinente ao assunto, também não há disposição contrária a efetuação da alteração de placas de veículo clonado, quando este se encontra em conflito com outro, ostentando a mesma placa. Plausível é a substituição de placas no caso dos autos pois, a clonagem dos caracteres de placas impossibilita a individualização pretendida pela norma, sendo que ao invés de um, passam a existir duas ou mais placas iguais, prejudicando não somente o apelado, mas todo o sistema de controle de veículos. II- o órgão responsável para eventual anotação indevida no prontuário dos motoristas e veículos de suas bases de dados é o DETRAN, portanto, sendo o mesmo competente para aplicação efetiva das infrações, este tem responsabilidade sobre seus circunscritos. Apelação conhecida, mas desprovida. (TJGO, APELACAO CIVEL 296146-91.2010.8.09.0051, REL. DES. NORIVAL SANTOME, 6A CÂMARA CI VEL, JULGADO EM 24/01/2012, DJE 1003 DE 13/02/2012).

DUPLO GRAU DE JURISDICAO. APELACAO CIVEL. VEICULO COM PLACA CLONADA (DUBLE). SENTENÇA DETERMINANDO AO DETRAN PARA EFETUAR A ALTERAÃO DAS PLACAS. LEGISLAÇÃO INSUFICIENTE AO ASSUNTO. I - em suma, como a legislação e silente no que tange a alteração de placas de veículos clonado, também assim o e no que diz respeito a vedação, logo, mostra-se plausível a pretensão da autora, ora apelada, que apenas pretende resguardar-se de futuros aborrecimentos. II - sendo a fazenda pública a parte vencida na ação proposta, deverá ressarcir o valor das custas processuais feita pela parte contraria, inclusive, os honorários advocatícios. Apelo e remessa conhecidos e improvidos. (TJGO, 200603422068, REL. DES. NELMA BRANCO FERREIRA PERILO, 3A CÂMARA CIVEL, JULGADO EM 07/08/2007, DJE 15074 DE 30/08/2007).

 Diante do quadro retratado, afigura-se viável o exercício administrativo discricionário, com apoio no princípio da razoabilidade, para autorizar a mudança pleiteada, tanto para a segurança do proprietário, quanto da coletividade.

Considerando ser responsabilidade da Polícia Civil do Estado de Goiás tomar as providências no sentido de impedir a circulação do veículo dublê, até que regularizada a situação das placas duplicadas, não é razoável impor ao autor, de boa-fé, passar por mais dissabores de correntes do recebimento de notificações de multas de trânsito, sujeitas a aplicação de inúmeras penalidades administrativas, inclusive de suspensão do direito de dirigir.

No caso em tela, a clonagem e a prática das infrações pelo veículo “clonador” encontram-se comprovadas pelo cotejo das fotos de seu veículo com as constantes dos autos de infração, bem como pelos registros de ocorrência.

Confirmada a clonagem, inafastável o direito do autor à anulação dos autos de infração, afastando-se as multas e pontuação negativa em desfavor do autor deles decorrentes, bem como a devida mudança dos caracteres alfanuméricos do automóvel.

Como visto, o autor possui cristalino direito à concessão da tutela antecipatória inaudita altera parte, em face da robustez de suas alegações, baseado em jurisprudências do próprio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, além da proteção Constitucional, sem ter de sujeitar-se aos constrangimento e contratempos perpetrado pela adversa.

Também não há como se admitir que o autor pague e responda por aquilo que não deve e não o fez.

Vale-se também da prerrogativa insculpida no Código de Processo Civil, artigo 273 e parágrafos, para requerer inaudita altera parte, seja determinado a requerida por este juízo, no prazo fixado e sob pena de multa diária, a efetuar a mudança dos caracteres alfanuméricos do veículo acima citado.

Ante a robustez dos documentos apresentados e dos argumentos sustentados pelo autor, com amparo em legislação específica demostra-se claramente a verossimilhança das alegações

Ademais, a verossimilhança das alegações do autor está amparada em ampla legislação e realidade fática, fazendo confrontar com os desatinos pregados pela requerida, em sempre esquivar-se da sua obrigação de efetuar a transferência do veículo para seu nome e pagar o tributo devido ao Estado.

Ainda, há de se observar que nenhum prejuízo poderá advir à requerida com a concessão da presente medida.

Sem dúvida há risco de sérios danos serem causados ao autor se não concedida a presente medida.

Não resta meio suasório para que se proceda ao acertamento da relação jurídica entre as partes, já que o DETRAN/go se diz incompetente para realizar tal procedimento, sendo a via judicial única forma de proceder-se a mudança necessária da placa do veículo.

Enquanto isso, o autor fica à mercê de sofrer eventuais penalidades administrativas, sem falar na esfera criminal, pois ante a provável maneira atípica que o terceiro vem pilotando, colocando, inclusive, em risco os transeuntes por onde passa, podendo até acabar em atropelamento. Sem dúvida, são fatos iminentes de acontecerem. Não pode o autor ser coagido ao pagamento daquilo que sabidamente não deve, e penalizada por aquilo que não cometeu

Mas, com a concessão da presente medida, todos estes transtornos e riscos podem ser evitados.

E, como autoriza o artigo 273 e parágrafos do Código de Processo Civil, ao Juiz é possível conceder um ou mais efeitos da prestação jurisdicional perseguida no limiar da ação ou no curso da mesma, de modo evitar-se a ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação, vendo na espécie logo presentes não só o aperfeiçoamento desse requisito, como os demais previstos na norma em alinho.

Há, por isso, que dar vida aos preceitos constitucionais de respeito à tranquilidade, honra e dignidade do autor, até porque toda a lesão ou ameaça de lesão a direito não pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário (inc. XXXV, art. 5º), sem embargo de que:

Neste caso em tela, o autor sente-se inteiramente prejudicado pela lesão ou ameaça de lesão a direito e, por isso, ele vai se utilizar do instrumento judiciário para que se possa alcançar a uma solução na lide em epígrafe.

Incontestável, ainda, a absoluta reversibilidade da medida que se pede. Acaso no decorrer da lide se mostrem relevantes motivos jurídicos em contraposição aos agora apresentados, a questão poderá ser revista ou modificada segundo entendimento do Juiz, que nesse caso deverá balizar-se com a exata noção desse requisito.

No caso em tela, os fatos resultantes da concessão da presente medida são facilmente reversíveis, na hipótese (improvável) de improcedência do feito, pois, a requerida nada perderá e o veículo dublê oportunamente apreendido ficará à disposição do juízo.

Diogo Borges Fonseca

Advogado

diogoborges1983@gmail.com

Defesa no crime de Corrupção Passiva

No processo penal, ao contrário do que sucede no processo civil, não se julgam relações jurídicas: julgam-se os homens, as condutas e atos. Por conta dessa premissa, o CPP expressamente determina esse levantamento de vida pregressa, impondo ao julgador considerá-lo, conforme art. 6º, IX. 22.

Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

(...)

IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.

Já há quatro séculos, a Constitutio Criminalis Carolina (§§ 25, 26, 31, 37) ordenava ao Juiz que procurasse se informar "a fim de saber se o acusado pode ser julgado capaz de ter cometido o delito". E os mestres da prova, ao constituírem seus sistemas, invariavelmente incluem o exame dos antecedentes ou como indício ou como presunção. A integridade do acusado era considerada por Mittermayer "a mais forte presunção": "Porém a mais forte presunção é deduzida dos antecedentes e da moralidade do acusado. Com o seu auxílio a tarefa do Juiz é simplesmente facilitada” .[1]

Mittermayer, jurista renomada da Universidade de Heidelberg, desenvolvia, nesse passo, a colocação de BENTHAN, cujo ponto culminante se atingiu com o sistema de MALATESTA e GORPHE, para quem os antecedentes do acusado podem funcionar como "indício de incapacidade moral para o delito".

Por isso a lei manda levar em conta os bons antecedentes do corrupto, como de qualquer outro criminoso. Definitivamente, existe a presunção de inocência, antes do julgamento definitivo, transitado em julgado. Nesta espécie de delito, desde logo, se entremostra necessária e indispensável a apuração da vida pregressa, até porque se tratando de delito formal e doloso, há de se ter a certeza da capacidade do agente delinquir à luz de seus antecedentes.[2]

A Lei das XII Tábuas já reprimia com extraordinária severidade a venalidade dos juízes, que era criminalizada como corrupção[3], aplicando a pena de morte ao magistrado que recebesse pecúnia, como descrevia Heleno Fragoso: “Cogitava-se da corrupção desde a lei das XII Tábuas, com referência à venalidade de magistrados, não faltando disposições penais severíssimas sobre a matéria, em outros povos da Antiguidade. As XII Tábuas impunham a pena capital ao juiz que recebesse dinheiro ou valores (qui pecuniam acceperit)”[4]. Na Antiguidade, a severidade punitiva da venalidade dos magistrados não era inferior, sendo destacado pelos doutrinadores que a lei mosaica punia o juiz corrupto com o flagelo, e a grega, com a morte. Heródoto recorda o fato de que Cambises mandou esfolar vivo um juiz corrupto, utilizando sua própria pele para recobrir a cadeira que iria ser ocupada por seu sucessor. No antigo direito romano também era aplicada a pena capital aos magistrados que faziam mercancia com a função de julgar.

Na Idade Média, a pena de um modo geral continuava arbitrária, distinguiam-se as espécies de corrupção, “punindo-se não só a corrupção de juízes, como a de outros funcionários. A primeira, os praxistas italianos chamavam baractaria, para expressar, como dizia Carrara, o barato que se faz do dinheiro com a justiça”[5]. Como nesse período da história a avidez mostrava-se invencível, chegou-se a fazer incompreensíveis concessões, como, por exemplo, especificando o que podia ser recebido além dos proventos do cargo, sem incorrer em alguma sanção penal. Na Idade Média, pode-se acrescentar, a corrupção foi confundida com a concussão, embora alguns praxistas estabelecessem as devidas diferenças. A corrupção resultaria da espontaneidade do interessado, enquanto a concussão seria uma espécie de extorsão, obrigando a vítima a agir por medo, temor.

As Ordenações Filipinas puniam os oficiais do Rei que recebessem “serviços ou peitas”, assim como as partes que lhes dessem ou prometessem. Excluíam, contudo, da criminalização o “recebimento de pão, vinho, carnes, frutas e outras cousas de comer, que, entre os parentes e amigos se costumam dar e receber”. O Código Criminal do Império (1830) distinguia a peita (art. 130), na qual a corrupção corporificava-se por meio do dinheiro ou qualquer outro donativo, e o suborno (art. 133), que era a corrupção por meio da influência ou do peditório. O art. 131 tipificava especificamente a peita relativa aos magistrados. O Código Penal de 1890, por sua vez, que empregava a mesma terminologia, reunia numa única “seção”, sob o nomen iuris de “peita ou suborno”, as mesmas modalidades de corrupção, que eram contempladas separadamente pelo diploma legal anterior, ou seja, disciplinando, separadamente, a corrupção ativa e passiva.

O Código Penal de 1940, finalmente, inspirado no Código suíço, disciplinou não apenas em dispositivos separados, mas também em capítulos distintos, a corrupção passiva e a corrupção ativa, rompendo, em tese, a bilateralidade obrigatória dessa infração penal que, via de regra, pode consumar-se a passiva, independentemente da correspondente prática da ativa, e vice-versa. Essa opção do legislador, tratando as espécies de corrupção, ativa e passiva, como crimes autônomos, facilita sua punibilidade, os quais, nas modalidades de solicitar (passiva) e oferecer (ativa), por exemplo, independem da anuência do particular ou do funcionário público, respectivamente, para consumarem-se, não significando, contudo, que tenha abandonado a teoria monística da ação, ou que tenha afastado, de forma absoluta, a bilateralidade ou o caráter plurissubjetivo do crime de corrupção que, em tese, continua possível (receber ou aceitar).

A tipificação penal exige a ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Enfim, o direito penal, e com ele a sanção, somente se justificam em função da proteção de bens jurídicos, que devem ser devidamente identificados e individualizados, sob pena de incorrer em puras abstrações, justificadoras de sistemas do tipo “lei e ordem”. Bem jurídico protegido, no dispositivo em exame, é a Administração Pública, especialmente sua moralidade e probidade administrativa. Protege-se, na verdade, a probidade de função pública, sua respeitabilidade, bem como a integridade de seus funcionários, constituindo a corrupção passiva a venalidade de atos de ofício, num verdadeiro tráfico da função pública.

O Código Penal brasileiro não distingue a corrupção praticada por juízes, que historicamente sempre foi punida com mais severidade, e que os doutrinadores antigos consideravam infração de maior gravidade. Heleno Fragoso recordava que, segundo Noialle, “a corrupção dos juízes é o mais vil e perigoso dos crimes, pois é possível nos defendermos dos assassinos e dos ladrões, mas não dos juízes corrompidos que nos ferem com a espada da lei e nos degolam em seus gabinetes, tornando-se cúmplices infames da injustiça que lhes cumpre proscrever”.[6]

A corrupção não representa um problema novo, e tampouco é característica de determinado regime ou forma de governo, mas acompanha a civilização humana ao longo dos tempos, recebendo, contemporaneamente, a preocupação de organismos internacionais, como ocorre, por exemplo, com a “Convenção Interamericana contra a Corrupção”, primeiro tratado internacional sobre o tema, ao determinar que “cada Estado-parte proibirá e sancionará o ato de oferecer ou prometer a um funcionário público de outro Estado, direta ou indiretamente, através de seus nacionais, pessoas que têm residência habitual em seu território e empresas nele domiciliadas, qualquer objeto de valor pecuniário ou outros benefícios como presentes, favores, promessas ou vantagens, para que, em troca, o dito funcionário realize ou omita qualquer ato, no exercício de suas funções públicas, relacionado com uma transação de natureza econômica ou comercial. Entre aqueles Estados-partes que hajam tipificado o delito de suborno transnacional, este será considerado um ato de corrupção para os propósitos da presente convenção” (art. 8º). Em sentido semelhante, como destaca Regis Prado, “a Convenção Penal sobre a Corrupção do Conselho da Europa, de 27 de janeiro de 1999, adota uma definição mais ampla de corrupção, abrangendo nesse conceito, entre outros delitos, a malversação de dinheiro público, a prevaricação, a lavagem de dinheiro e o tráfico de influência”.[7]

A corrupção passiva consiste em solicitar, receber ou aceitar promessa de vantagem indevida, para si ou para outrem, em razão da função pública exercida pelo agente, mesmo que fora dela, ou antes de assumi-la, mas, de qualquer sorte, em razão da mesma. É necessário que qualquer das condutas solicitar, receber ou aceitar, implícita ou explícita, seja motivada pela função pública que o agente exerce ou exercerá. Não existindo função ou não havendo relação de causalidade entre ela e o fato imputado, não se pode falar em crime de corrupção passiva, podendo existir, residualmente, qualquer outro crime, tais como apropriação indébita, estelionato etc.

a) Solicitar, no sentido do texto legal, quer dizer pedir, postular, demandar, direta ou indiretamente, para si ou para outrem. Nessa modalidade é desnecessária a prática de qualquer ato pelo extraneus ou mesmo de sua simples anuência à solicitação do funcionário para que o crime se configure. A despeito de denominar-se corrupção passiva, ela implica conduta ativa, um agir, um fazer, na modalidade de “solicitar”, por exemplo. Trata-se de crime formal, de simples atividade, que se consuma com a mera solicitação;

b) Receber significa obter, direta ou indiretamente, para si ou para outrem, a vantagem indevida. Nessa modalidade, a iniciativa parte do extraneus a quem o funcionário público adere, isto é, não apenas aceita como recebe a oferta ou promessa daquele[8]. À ação de receber corresponde o oferecimento ou a promessa de vantagem indevida, caracterizadora da corrupção ativa;

c) Aceitar representa a anuência do funcionário público à promessa indevida de vantagem futura ofertada pelo extraneus. Nessa modalidade, ao contrário da anterior, não há o recebimento da vantagem indevida, sendo suficiente que o funcionário mostre-se de acordo com a oferta, isto é, concorde com o recebimento futuro da promessa feita. É necessário que haja uma promessa formulada por um extraneus, que é aderida pelo funcionário público, aceitando recebê-la futuramente. Pressuposto dessa figura é a existência de promessa de vantagem indevida formulada pelo agente corruptor, configuradora do crime de corrupção ativa. Em outros termos, nas duas modalidades — receber e aceitar —, estamos diante de crime de concurso necessário, no qual a bilateralidade está caracterizada.

O objeto é a vantagem, de cunho patrimonial ou não, desde que ilícita ou indevida (elemento normativo do tipo) e solicitada, recebida ou aceita em razão da função pública do agente. Esse objeto material representa o conteúdo da vantagem indevida, solicitada ou recebida, ou então da promessa aceita, que é o preço pelo qual o funcionário corrupto se vende. Como a lei preferiu não defini-la como vantagem patrimonial, basta que seja suficiente para corromper o funcionário venal, que pode não ser econômica, e que, nem por isso, deixe de ser vantagem indevida, isto é, ilícita. Enfim, para caracterizar vantagem indevida é necessário que a ação traduza “comércio” da função, isto é, deve existir mercancia da função pública.

É necessário que a ação do funcionário corrupto seja inequívoca, demonstrando o propósito do agente de traficar com a função que exerce. É indispensável que a ação do sujeito ativo tenha o propósito de “vender”, isto é, de “comercializar” a função pública. Cumpre destacar, porém, que nem toda dádiva ou presente importa em corrupção.

A vantagem, como se constata, deve ser indevida. Vantagem “indevida” é aquela que é ilícita, ilegal, injusta ou contra lege, isto é, não amparada pelo ordenamento jurídico. Normalmente, a ilegalidade da vantagem é determinada por norma extrapenal. Ademais, a vantagem pode ser presente ou futura.

Aspecto igualmente importante e que também deve ser examinado, relativamente à elementar normativa “vantagem indevida”, refere-se a sua abrangência, isto é, aos limites daquilo que pode ser considerado como “indevida vantagem”, ou, em outros termos, o que constitui ou não objeto material do crime de corrupção. Nesse sentido, cumpre destacar, desde logo, que nem toda dádiva ou presente importa em corrupção. Assim, como não é aceitável que alguém presenteie, por exemplo, um magistrado com um apartamento ou um automóvel de luxo, não se pode pensar em corrupção com uma estada na casa de um até então amigo ou uma cesta de Natal, tão comum na comunidade cristã no mundo inteiro.

Conforme leciona Fernando Henrique Mendes de Almeida há duas regras limitativas entre o suborno e o presente: a) que o presente seja ocasional e não habitual ou contínuo; b) que não ocorra correspondência alguma entre o seu valor econômico e o ato de ofício, isto é, que não se possa formular, em face do fato, a relação que induz o caráter retributivo. Tais fatos deveriam ser excluídos pela ausência de dolo, pois, nesses casos, não se poderia falar em verdadeira corrupção, mas, sim, em “agrados”, “gentilezas”, ”política de bom relacionamento”, mesmo que não tão sinceras quanto pareçam.

O tipo penal implica uma seleção de comportamentos e, ao mesmo tempo, uma valoração de dito comportamento (o típico já é penalmente relevante). Contudo, também é verdade que determinados comportamentos em si mesmos típicos carecem de relevância por serem correntes no meio social, pois muitas vezes há um descompasso entre as normas penais incriminadoras e o socialmente permitido ou mesmo tolerado. A tipicidade de um comportamento proibido é enriquecida pelo desvalor da ação e pelo desvalor do resultado, lesando efetivamente o bem juridicamente protegido, constituindo o que se chama de tipicidade material, donde se conclui que o comportamento que se amolda a determinada descrição típica formal, porém substancialmente irrelevante, adequando-se ao socialmente permitido ou tolerado, não realiza materialmente a descrição típica. Nesse sentido, não é qualquer oferta, qualquer regalo ou qualquer mimo que terá idoneidade material ou, se preferirem, relevância social de forma a lesar o bem jurídico tutelado materializando a tipicidade do crime de corrupção. A doutrina nacional, em meados do século passado, já se preocupava com algo semelhante, embora com linguagem e fundamento um tanto diferentes; destacava, com efeito, a irrelevância de determinados donativos para configurar o crime de corrupção, como deixam claro algumas passagens. O próprio Hungria preconizava: “Deve notar-se, porém, que as gratificações usuais, de pequena monta, por serviços extraordinários (não se tratando, é bem de ver, de ato contrário à lei), não podem ser consideradas material de corrupção. Também não se entendem como tal as tradicionais “boas festas”, de Natal ou Ano Novo, aos carteiros ou lixeiros. Não incorrem igualmente na censura penal as dádivas em galardão de um mérito excepcional, as quais, como diz Manzini, ‘são símbolos morais, expressos materialmente, e não equivalentes econômicos’”[9]. Pode-se acrescentar, v. g., que eventual “mistura” do próprio dinheiro do funcionário público com o da administração, para facilitar o troco, por exemplo, não configura, por si só, crime algum. No mesmo sentido, destaca Paulo José da Costa Jr., discorrendo sobre o crime de peculato, que tampouco configura conduta punível “quando o funcionário tiver necessidade de valer-se de pequenas quantias do dinheiro público recebido, para enfrentar despesas de manutenção ou de condução, quando a serviço do Estado, das quais posteriormente deverá ser reembolsado. Ou por haver esquecido em casa o próprio dinheiro”.[10]

A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo o princípio da insignificância, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado, como ocorre no caso em tela, uma vez que o acusado não recebeu qualquer vantagem, e sim, um mero presente, tendo sido demonstrado que tal mimo não fora paga às custas do erário, tão pouco conseguiu-se apurar o valor das mesmas, que chega a ser ínfima em relação aos vencimentos do acusado.

Sem destruir a harmonia dogmático-conceitual priorizada pelo legislador de 1940, especialmente porque os verbos nucleares contidos nas duas espécies de corrupção — ativa e passiva — remetem-nos à necessidade de admitir a dispensa da bilateralidade em algumas das modalidades — solicitar ou oferecer, por exemplo — e sua obrigatoriedade em outras, v. g., receber ou aceitar a vantagem ou promessa indevidas. Rogério Sanches da Cunha, referindo-se às modalidades de “receber” e “aceitar” faz a seguinte afirmação:

Já na segunda hipótese, supõe-se uma dação voluntária. A iniciativa é do corruptor, podendo este transferir a vantagem até de modo simbólico. Receber e dar são ideias correlatas: a primeira depende da segunda. A última hipótese refere-se à aceitação de promessa de uma vantagem indevida. A palavra “promessa” deve ser entendida na sua acepção vulgar (consentir, anuir). Aqui também a corrupção parte do corruptor”.[11]

Em outros termos, embora não o tenha dito graficamente, essa afirmativa implica reconhecer que, nessas duas modalidades, a bilateralidade do crime de corrupção lhe é inerente.

Com efeito, a ausência de vínculo subjetivo entre corruptor e corrupto, nas modalidades de solicitar ou oferecer, descaracteriza a hipótese de concurso eventual de pessoas e, ao mesmo tempo, afasta o caráter bilateral próprio do concurso necessário, apontando para uma espécie de autoria colateral, que se caracteriza pela inexistência de liame subjetivo entre os autores da infração penal. Sem vínculo psicológico entre autores de determinadas condutas ilícitas é impossível atribuir-lhes a responsabilidade penal concorrente, própria do concursus delinquentium, que depende de causalidade física e psíquica. A causalidade física é apenas um fragmento do complexo problema do concurso de pessoas, que exige também o liame subjetivo para completar-se. É necessária, na expressão de Soler, a integração de um ‘processo físico de causação e um processo humano de produção de um resultado[12]. Assim, inexistindo o nexo causal ou o liame subjetivo, qualquer dos dois, não se poderá falar em concurso de pessoas. Por exemplo, alguém querendo contribuir com a prática de um homicídio empresta a arma que, afinal, não é utilizada na execução do crime e não influi de forma alguma no ânimo do autor; ou, então, o criado que, por imprudência ou negligência, deixa aberta a porta da casa durante a noite, favorecendo, inadvertidamente, a prática de um furto. No primeiro caso, não houve eficácia causal da participação, e, no segundo, faltou o elemento subjetivo, não sendo, consequentemente, em qualquer das hipóteses, puníveis as condutas dos pseudopartícipes.

Há autoria colateral quando duas ou mais pessoas, ignorando uma a contribuição da outra, realizam condutas convergentes para a realização da mesma infração penal. É o agir conjunto de mais de um agente, sem reciprocidade consensual, no empreendimento criminoso que identifica a autoria colateral. A ausência do vínculo subjetivo entre os intervenientes é o elemento caracterizador dessa espécie de autoria. Na autoria colateral, não é a adesão à resolução criminosa comum que não existe, mas o dolo dos intervenientes (que não se confunde com partícipe ou participante), individualmente considerado, que estabelece os limites da responsabilidade jurídico-penal destes. Assim, quando, “por exemplo, dois indivíduos, sem saber um do outro, colocam-se de tocaia e quando a vítima passa desferem tiros, ao mesmo tempo, matando-a, cada um responderá, individualmente, pelo crime cometido. Se houvesse liame subjetivo, ambos responderiam como coautores de homicídio qualificado”.

Enfim, a corrupção nas modalidades de “receber” e “aceitar”, que presumem a correspondente “oferta” ou “promessa” do corruptor, são condutas física e subjetivamente vinculadas umas às outras. Embora o pactum sceleris não seja requisito obrigatório, repetindo, em todas as hipóteses do crime de corrupção, nas modalidades de receber (vantagem indevida) ou aceitar (promessa) a bilateralidade é inerente a referidas condutas, pois somente se recebe ou se aceita se houver em contrapartida quem ofereça ou prometa. Em outros termos, para a configuração da corrupção passiva, segundo esses verbos nucleares, é indispensável a presença da figura ativa, e vice-versa. No plano material, portanto, o reconhecimento da corrupção passiva, nas modalidades de receber ou aceitar, implica, necessariamente, a configuração da correspondente corrupção ativa (bilateralidade), seja na modalidade de oferecer, seja na modalidade de prometer (art. 333); no plano processual, contudo, essa bilateralidade, que é fático-jurídica, depende da produção da prova da autoria correspondente. 

O tipo subjetivo é representado pelo dolo, que é constituído pela vontade consciente, não verificado no caso em tela,  de solicitar, receber ou aceitar, direta ou indiretamente, vantagem indevida do sujeito passivo da infração penal. É necessário que o agente saiba que se trata de vantagem indevida e que o faz em razão da função que exerce ou assumirá, isto é, que tenha consciência dessa circunstância. É indispensável, enfim, que o dolo abranja todos os elementos constitutivos do tipo penal, sob pena de configurar-se o erro de tipo, que, por ausência de dolo (ou por dolo defeituoso), afasta a tipicidade, salvo se se tratar de simulacro de erro.

O elemento subjetivo especial do tipo é representado pela finalidade da ação que visa vantagem indevida, para si ou para outrem. Tratando-se de elemento subjetivo especial, não é necessário que se concretize, isto é, que a vantagem seja efetivamente alcançada pelo destinatário — para si ou para outrem —, sendo suficiente que essa seja a finalidade orientadora da conduta do agente. Mas a ausência desse animus — para si ou para outrem — desnatura a figura do crime de corrupção passiva.

Diogo Borges Fonseca

Advogado

diogoborges1983@gmail.com

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[1] MITTERMAYER, C.J.A Tratado da Prova em Matéria Criminal. Trad. Herbert Wuntzel Heinrich. 3. ed., Campinas: Bookseller, 1996

[2] OLIVEIRA, Edmundo. Crimes de Corrupção. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 04.

[3] COSTA JR, Paulo José da., Comentários ao Código Penal, p. 468

[4] Heleno Cláudio Fragoso, Lições de Direito Penal; Parte Especial, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1984, v. 2, p. 414.

[5] FRAGOSO, Heleno, Lições de Direito Penal, p. 414

[6] FRAGOSO, Heleno Cláudio, Lições de Direito Penal, p. 416.

[7] PRADO, Luiz Regis, Curso de Direito Penal brasileiro, 4. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, v. 4, p. 378, nota de rodapé n. 20.

[8] CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2005, v. 3, p. 432

[9] HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, p. 370-371

[10] COSTA JR., Paulo José da. Comentários ao Código Penal, p. 447

[11] CUNHA ,Rogério Sanches da. Direito Penal; Parte Geral — Crimes funcionais, 2. ed., Salvador, Edições Podivm, 2005, p. 55

[12]

Da Inobservância do art. 514 do Código de Processo Penal

O legislador de 1941, ao editar o CPP, criou um capítulo próprio para regulamentar o procedimento destinado a apurar crimes cometidos por funcionários públicos. É o Capítulo II do Título II do CPP.

Dentre outras coisas, esse capítulo especial estabelece que, em tais crimes, antes de receber a denúncia o juiz determinará a notificação do réu (funcionário público) para apresentar uma defesa preliminar em quinze dias. Após a defesa, diz a lei que o juiz rejeitará a denúncia “se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação” (art. 516).

Há possibilidade de defesa anterior ao recebimento da inicial, com discussão de matérias de mérito (inexistência de crime ou improcedência da ação). Embora a lei não fale, é possível, nessa defesa preliminar, deduzir questões processuais (preliminares ou prejudiciais) que impeçam o recebimento da denúncia sem produzir coisa julgada material, assim como arguir causas de extinção de punibilidade.

Até pouco tempo atrás, o entendimento majoritário é de que se tratava de nulidade relativa. Caberia ao réu arguir oportunamente a nulidade (em alegações finais) e demonstrar prejuízo pela inobservância da regra. O STJ, inclusive, tinha súmula sobre o tema que entende ser desnecessária a defesa preliminar em processos criminais embasados em inquérito policial (por presumir-se que nesses casos o funcionário tinha oportunidade de defesa no curso do inquérito).

Súmula 330 do STJ: "É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514, do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial"

Contudo, nos últimos tempos o STF andou inovando no entendimento da matéria. Em três precedentes (HC 95.402, 97.244 e 120.569), a 2ª Turma daquela corte entendeu que a falta da defesa preliminar constitui nulidade absoluta, ensejando a anulação do recebimento da denúncia e de todos os atos subsequentes.

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES FUNCIONAIS AFIANÇÁVEIS. DENÚNCIA LASTREADA EM INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO RITO ESTABELECIDO NO ARTIGO 514 DO CPP. VIOLAÇÃO DA GARANTIA DA AMPLA DEFESA (CONSTITUIÇÃO DO BRASIL, ART. 5º, INCISO LV). Crimes funcionais típicos, afiançáveis. Denúncia lastreada em inquérito policial, afastando-se o rito estabelecido no artigo 514 do Código de Processo Penal. A não-observância de formalidade essencial em procedimentos específicos viola frontalmente a garantia constitucional da ampla defesa. Ordem concedida. HC 95402 / SP - SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a):  Min. EROS GRAU Julgamento:  31/03/2009

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PECULATO. DEFESA PRELIMINAR. OBRIGATORIEDADE. EXCEÇÃO À SÚMULA N. 691/STF. 1. A ausência de defesa prévia evidencia constrangimento ilegal, não obstante a denúncia amparar-se em inquérito policial. Precedentes. 2. Constrangimento ilegal caracterizado. Situação que enseja exceção à Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal. Ordem concedida de ofício para anular a sentença condenatória, a fim de que seja assegurado ao paciente o oferecimento da defesa prévia de que trata o artigo 514 do CPP. HC 97244 / SP - SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a):  Min. EROS GRAU Julgamento:  28/04/2009

Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. OBRIGATORIEDADE DE DEFESA PRÉVIA. ART. 514 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAR O EFETIVO PREJUÍZO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A partir do julgamento do HC 85.779/RJ, passou-se a entender, nesta Corte, que é indispensável a defesa prévia nas hipóteses do art. 514 do Código de Processo Penal, mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito policial (Informativo 457/STF). II – O entendimento deste Tribunal, de resto, é o de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo, o que não ocorreu na espécie. Nesse sentido, o Tribunal tem reafirmado que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). III – Esta Corte decidiu, por diversas vezes, que a defesa preliminar de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal tem como objetivo evitar a propositura de ações penais temerárias contra funcionários públicos e, por isso, a sua falta constitui apenas nulidade relativa. IV – No caso dos autos, trata-se de um processo findo, em que já houve o trânsito em julgado da sentença condenatória, não sendo possível perceber o que o réu poderia ter alegado na defesa prévia que já não o tivesse feito no curso da ação penal. V – Recurso ordinário a que se nega provimento. RHC 120569 / SP - SÃO PAULO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento:  11/03/2014.

Nos citados julgados compreende-se que a defesa preliminar do art. 514 do CPP tem a finalidade de proteger os interesses dos funcionários públicos (e da administração pública que eles representam), evitando-se denúncias incabíveis e desnecessárias, que possam causar transtornos ao regular funcionamento dos serviços públicos.

Data maxima venia, a verdadeira finalidade do procedimento especial contemplado no CPP, arts. 513 e ss., é a de aferir a regularidade do exercício da ação penal, que deve contar com plausibilidade jurídica. Essa regularidade deve ser averiguada pelo juiz de oficio, mas de qualquer modo, em se tratando de crimes funcionais afiançáveis, entendeu por bem o legislador estabelecer uma fase contraditória antes do recebimento da peça acusatória. O descumprimento dessa regra procedimental, que compõe o devido processo, conduz inexoravelmente à nulidade do processo.

Ainda que a defesa preliminar (ou resposta prévia) do art. 514 do CPP tenha sido instituída pelo legislador com essas finalidades mencionadas nos referidos julgados (de não surpreender o funcionário com uma denúncia descabida e não atrapalhar a regularidade dos serviços públicos), ela é, na verdade, fase indispensável e obrigatória do procedimento dos crimes funcionais afiançáveis, expressamente determinada pela lei processual de regência.

O descumprimento da fase do art. 514 do CPP caracteriza, portanto, inadmissível violação ao constitucional principio do devido processo criminal. Recorde-se que o dues process of law retrata duas garantias: uma material, que é a garantia de um justo processo; e "uma garantia procedimental que consiste no prévio conhecimento das regras procedimentais que regulam o justo processo, obrigando, assim, o Estado-Administração da Justiça (a Justiça) a respeitá-las (grifamos)"[1] . Esta garantia procedimental (devido processo judicial ou procedimental), que constitui uma das dimensões do devido processo criminal, impõe "que o processo deve se desenvolver conforme a lei (seguindo rigorosamente os ditames da lei)".

A defesa inserta no artigo 514 do CPP, não é, portanto, ato dispensável e passível de acarretar mera nulidade relativa, mas ao contrário, é ato de defesa obrigatório do procedimento dos delitos funcionais, cuja inobservância acarreta irregularidade processual e constitucional, ensejando, consequentemente, nulidade absoluta, por ofensa aos princípios constitucionais citados.

E sendo nulidade absoluta, independe de comprovação de prejuízo para o acusado, devendo ser decretada de ofício pelo juiz ou tribunal, ou arguida pela defesa em qualquer fase processual ou grau de jurisdição, não havendo preclusão nessa questão.

A propósito, a necessidade de "demonstração de efetivo prejuízo", exigida pelos julgados citados, é outra expressão de retórica judicial, porque a supressão do direito de defesa preliminar, por si só, já constitui inegável prejuízo ao acusado. Primeiro porque descaracteriza o devido processo criminal e impede o efetivo e completo exercício do contraditório e da ampla defesa. Depois porque, uma vez não apresentada a resposta escrita, fica impossível saber se o juiz deixaria ou não de receber a acusação caso tal defesa tivesse sido apresentada. Em outras palavras, é impossível saber se algo que não existiu acarretou ou não prejuízo ao acusado ou deixou ou não de beneficiá-lo.

Para Denilson Feitoza a nulidade é o defeito do ato processual ou do processo, diferentemente de Júlio Fabbrine Mirabete o qual entende o termo ora como a sanção ora como o defeito.

Desta forma a existência das nulidades está diretamente relacionada com a necessidade dos atos processuais seguirem a formalidade exigida a eles, possibilitando às partes a proteção de suas garantias constitucionais, trazendo a lume a verdade da pratica jurídica substancial.

Pode-se assim dizer que estas falhas podem ser cometidas por ambas as partes ou até mesmo o juiz, devendo ser sanadas por inviabilizarem o processo, tornando-se nulas ou anuláveis, devendo ser comprovado em juízo tal nulidade. Assim sendo temos as nulidades que afrontam a constituição, com efeito “erga omnes”, atingindo as garantias constitucionais, como a ampla defesa, o contraditório, esta por sua vez são conceituadas como nulidades absolutas, por se tratarem de nulidades que afrontam a direitos garantidos constitucionalmente e que podem anular todo o processo, podem ser arguidas pelo juiz de ofício e sendo refeitos os atos que emanarem do ato nulo.

No sistema jurídico brasileiro estão arroladas do Código de Processo Penal no livro III, título I, dos artigos 563 a 573 as nulidades presentes no Processo. Entretanto, a classificação das nulidades seria um Sistema Privatista onde dependerá da manifestação da parte prejudicada ou interessado; um Sistema Legalista no qual a figura do juiz estaria subordinada a lei que daria requisitos a serem observados e Sistema Judicial que autoriza a valoração da essencialidade pelo juiz. Assim sendo para Távora e Alencar, o Brasil adota um sistema eclético contemplando o sistema legal e judicial quanto o sistema instrumental, já que o artigo 564 do CPP traz hipóteses que podem acarretar nulidades.[2]

Entretanto Eugênio Pacelli traz um princípio que resume o debate, o “Pas de nullité sans grief” conhecido no Brasil como “instrumentalidade das formas”, ou seja, para que haja nulidade, deve-se analisar o ato processual com sua capacidade de causar prejuízos aos interesses processuais das partes (art. 563 do CPP) [3]. Sobre o mesmo, Paulo Rangel adverte que o sistema foi com resquícios do sistema legalista. Ainda que previsto no artigo 564 do CPP, no caso concreto poder ser que não exista a declaração de nulidade, caso não seja ato idôneo a causar dano a qualquer das partes.

Ainda conforme alude Eugênio Pacceli de Oliveira, são vícios que podem engendrar nulidades absolutas as que contrariam os princípios fundamentais do processo penal com o contraditório; juiz natural; ampla defesa; imparcialidade do juiz; a existência de motivação dos atos judiciais.

Caso o juízo a quo não comungue de tal visão, considerando a falta da defesa preliminar como nulidade relativa, demonstra-se o prejuízo causado pela falta do contraditório e da ampla defesa pelo fato do acusado haver sofrido a indisponibilidade de seus bens, conforme decisão exarada pelo juízo sem que fosse dado qualquer possibilidade de defesa e contra argumentação.

Diogo Borges Fonseca

Advogado

diogoborges1983@gmail.com

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[1] GOMES, Luiz Flávio, Direito Processual Penal. São Paulo: Editora RT, 2005, P.9

[2] ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2012.

[3] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

Da delação premiada e os princípios constitucionais de contraditório e ampla defesa

Não se pode confundir delação premiada com colaboração premiada (sem delação). Esta é mais abrangente. O colaborador da Justiça pode assumir culpa e não incriminar outras pessoas (nesse caso, é só colaborador). Pode, de outro lado, assumir culpa (confessar) e delatar outras pessoas (nessa hipótese é que se fala em delação premiada).

Quanto ao colaborador da Justiça não existe nenhum questionamento ético. A mesma coisa não se pode afirmar em relação à delação, que implica traição, falta de lealdade, vingança (fato provável, já que o acusado solicitou a tomada de contas especial nos anos de 2009 e 2011) etc. A traição não é uma virtude, não deve ser estimulada, mas em termos investigatórios, como afirmamos, pode (eventualmente) ser útil, mas pode ocorrer, no caso de co-réu, visando-se uma benesse legal, como a minoração de eventual reprimenda penal ou mesmo a perda do direito de punir estatal. O modelo eficientista de Justiça na pós-modernidade está mais preocupado com sua eficácia prática que com pruridos éticos.

Não há dúvida que a delação pode dar ensejo a abusos ou incriminações gratuitas ou infundadas. O preocupante é que tudo isso vem a público imediatamente, porque o tempo da mídia não é o mesmo da Justiça. A presunção de inocência, lamentavelmente, não vale para a mídia. O tempo que se gasta para divulgar uma notícia hoje (fundada ou infundada, até porque se sabe que há setores no jornalismo que são enormemente irresponsáveis) é o mesmo que se consome para pronunciar as palavras delatoras.

O correto é o Estado se aparelhar cada vez mais para não necessitar da delação. Mas enquanto isso não acontece, a prioridade deve ser um detalhado regramento desse instituto, para se evitar denúncias irresponsáveis, o sensacionalismo da mídia, o vedetismo das CPIs, o afoitamento de autoridades da Polícia e da Justiça etc. O que não parece suportável é o atual nível de insegurança jurídica gerada pelas delações, que têm produzido efeitos muito mais midiáticos que práticos.

O princípio do devido processo legal está diretamente ligado à ideia do contrato social estabelecido mutuamente entre Estado e cidadãos, em que o povo disponibiliza um percentual da sua liberdade individual pela ordem da coletividade e uma nação.

Nessa perspectiva, a garantia do devido processo legal, estabelecida formalmente, funciona como freio ao poder dado pelo cidadão a um ente maior para que sejam respeitados os direitos do ser humano, de forma que o próprio Estado não usurpa a liberdade além daquela estipulada implicitamente pelo contrato e não se volte contra aqueles que têm o dever de proteger e respeitar.[1]

Face ao paradigma limitador do Estado Democrático de Direito em relação ao poder e àqueles subordinados a esse poder, é que a Constituição define o devido processo legal como uma garantia do sistema penal e daqueles que estão sujeitos ao poder coercitivo do Estado.

O devido processo legal, em sua perspectiva formal, instrumental, projeta princípios que, sem prejuízos da punibilidade, visam garantir desdobramentos hígidos, regulares, seguros, da relação jurídico-processual e que, desse modo, funcionam como escudos de contenção contra os excessos do Estado-Acusador.[2]

A Constituição Federal de 1988 consagra o princípio do devido processo legal, no seu artigo 5º, inciso LIV. Assim dispõe o dispositivo:

“Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Processo legal em uma definição ampla é o instrumento da preservação da liberdade do ser humano.

Segundo Fernando Capez, o devido processo legal consiste em assegurar à pessoa o direito de não ser privada de sua liberdade e de seus bens, sem a garantia de um processo desenvolvido na forma que estabelece o artigo 5º, inciso LIV, da Carta Magna.

No âmbito processual garante ao acusado a plenitude de defesa, compreendendo o direito de ser ouvido, de ser informado pessoalmente de todos os atos processuais, de ter acesso à defesa técnica, de ter oportunidade de se manifestar sempre depois da acusação.[3]

Assim, salienta que para a efetivação dessa garantia constitucional exige-se um processo legislativo de elaboração da lei previamente definido e regular, trazendo dispositivos impregnados de razão e senso de justiça; pede-se a aplicação das normas jurídicas por meio de um instrumento hábil, que é o processo, e clama-se pela asseguração da paridade de armas entre as partes na resolução judicial da lide, prestigiando a isonomia.

O devido processo penal tem o papel principal de minimizar o conflito entre jus puniendi e o jus libertatis.

O Estado somente poderá punir o cidadão que executar atos descritos como ilícitos através do processo, e o indivíduo tem, igualmente, direito assegurado de se defender (rebatendo as provas) usando de todos os meios possíveis e legais.

Assim, o devido processo legal funciona como condição sine qua non do Estado Democrático de Direito consagrado na Constituição em vigor, ou seja, para esse existir, é necessário que haja a justa forma processual.[4]

São elementos essenciais do contraditório a necessidade de informação e a possibilidade de reação. Antonio Scarance Fernandes, citando Joaquim Canuto Mendes de Almeida, explica que possuímos uma regra clássica que abrange esses dois elementos e define o contraditório como a ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los.[5]

O contraditório é a técnica processual que se estriba na bilateralidade das atividades processuais.

No processo penal é necessário que a informação e a possibilidade de reação permitam um contraditório pleno e efetivo. Pleno porque se exige a observância do contraditório durante todo o desenrolar da causa, até seu encerramento. Efetivo porque não é suficiente dar à parte a possibilidade formal de se pronunciar sobre os atos da parte contrária, sendo imprescindível proporcionar-lhe os meios para que tenha condições reais de contrariá-los.

O princípio atualmente está consagrado no artigo 5º, inciso LV, que declara:

“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Contraditar é contra-aditar, isto é, afirmar em sentido contrário, contrariar, dimanando dessa garantia a base da intervenção da defesa. O que funda a garantia do contraditório é a proibição ética e jurídica de um julgamento sem oportunizar-se ao acusado a chance para impugnar a prova acusatória e oferecer a sua versão defensiva.

A garantia do contraditório, portanto, é exclusivamente da defesa, não sendo adequada sua invocação pelo Ministério Público. Não que, por óbvio, o MP não detenha o direito de conhecer a prova produzida pela defesa. É que o fundamento desse direito provém não do princípio do contraditório, e sim do da igualdade das partes. Não é razoável o acusador invocar em seu prol garantia constante de capítulo da Constituição que dispõe sobre as garantias individuais e as liberdades fundamentais.[6]

Compreende, ainda, o direito de serem cientificados sobre qualquer fato processual ocorrido e ter a oportunidade de manifestar-se sobre ele antes de qualquer decisão jurisdicional.

Segundo Antônio Scarance Fernandes, só se exige a observância do contraditório, no processo penal, na fase processual, não na fase investigatória. Ao mencionar o contraditório impõe seja observado em processo judicial ou administrativo, não estando abrangido o inquérito policial.[7]

Corroborando com a tese tem-se a decisão do Superior Tribunal de Justiça in verbis:

AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. CRIMES DE CORRUPÇÃO ATIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E QUADRILHA OU BANDO. ESQUEMA DE EVENTUAL RECEBIMENTO DE PROPINA EM CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E PAGAMENTO DE PROPINA PARA DEPUTADOS DISTRITAIS. DESMEMBRAMENTO DO PROCESSO. MANUTENÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STJ EM RELAÇÃO APENAS AO CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL. PRELIMINARES REJEITADAS. DENÚNCIA RECEBIDA EM PARTE. AFASTAMENTO DO DENUNCIADO DO CARGO.

1.(...) 4. Tendo sido formulado o acordo de delação premiada no curso do inquérito policial, em razão do sigilo necessário, não há falar em violação ao princípio do contraditório. 5. (...). AÇÃO PENAL Nº 707 - DF (2009⁄0188666-5). RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA Brasília (DF), 07 de maio de 2014(data do julgamento). (grifo nosso)

É, sem dúvida, o contraditório que garante o direito de defesa, posto que sua ausência turva a defesa ampla, possibilitando o surgimento de atos e fatos nebulosos, inconcebíveis em um processo tutelado pelas garantias constitucionais inerentes ao Estado Democrático de Direito.

Contudo, contraditório e direito de defesa são distintos, pelo menos em um plano teórico.

Substancialmente, o direito de defesa funciona como substituto à ausência ou negligência do Estado. A concentração do jus puniendi nas mãos do “homem artificial” – na linha de justificação teórica proposta pelo Pacto Social – priva o particular de fazer justiça pelas próprias mãos, mas não o impede de exercer a autodefesa sempre que o Estado, criado para protegê-lo, for omisso ou ineficiente.

O princípio da ampla defesa é a garantia de que, em qualquer processo ou procedimento, ao indiciado será garantido a defesa mais ampla, desdobrada em defesa técnica e autodefesa.

Processualmente, o princípio da ampla defesa garante ao acusado o conhecimento inequívoco da imputação que lhe é feita, de seus termos da acusação e fundamentos, de fato e de direito. Posteriormente, fornece todos os meios possíveis para contrariá-la.[8]

Apresenta-se, então, como um direito de contraposição ao direito de ação e, no garantir de tal contraposição, revela-se o contraditório, fundado na informação e a reação. O acusado deve ser informado da acusação, dando-lhe a oportunidade de a ela reagir e, assim, de exercer sua defesa.[9]

Rogério Lauria Tucci observa que esse princípio implica necessariamente no direito à informação, ou seja, na citação válida; na contrariedade e no direito à prova legitimamente produzida ou obtida.[10]

A defesa tem que ser vista como uma garantia constitucional, tanto para o acusado, quanto para o implante de um processo justo.

A garantia da ampla defesa se apresenta sob tríplice perspectiva: a garantia de audiência, a garantia de presença e, por último, a garantia de representação por advogado.

Num plano Constitucional, ampla defesa e contraditório estão indissoluvelmente ligados, numa relação de instrumentalidade, na qual “a defesa garante ao contraditório e também por este é garantida”.[11]

São, assim, a defesa e contraditório, como também a ação, manifestações simultâneas, ligadas entre si pelo processo, sem que um instituto derive do outro.

Lopes Jr destaca a relevância da distinção ente os princípios:

A relevância da distinção reside na possibilidade de violar um deles sem a violação simultânea do outro, com reflexos nos sistema de nulidades processuais. É possível cercear o direito de defesa pela limitação no uso de instrumentos processuais, sem que necessariamente ocorra violação do contraditório. A situação inversa é, teoricamente, possível, mas pouco comum, pois em geral a ausência de comunicação gera a impossibilidade de defesa.[12]

O autor ainda observa que o limite que separa ambos é tênue e, na prática, às vezes quase imperceptível.

Assim, enquanto a ampla defesa assegura a possibilidade de informação do acusado da imputação que lhe é feita, guardando-lhe os meios jurídicos necessários para atacá-la, o contraditório ligar-se-á na efetividade e plenitude do exercício defensivo frente à pretensão punitiva estatal.

É essa igualdade de oportunidade que compõe a essência do contraditório e da ampla defesa enquanto garantia de simétrica paridade de participação no processo.

Convém, relembrar que o direito à prova é parte fundamental do princípio constitucional da ampla defesa. Porém, este direito subjetivo de produção de provas convive com certos limites, previstos não somente na Constituição Federal, como na legislação infraconstitucional.

A primeira limitação ao direito probatório, em geral, é a vedação constante do artigo 5º, inciso LVI da Constituição Federal, que não permite a utilização, no processo, das provas obtidas ilicitamente. Daí, portanto, consideraremos a vedação constitucional como um verdadeiro limite ao direito da prova na representação dos fatos em juízo, sob pena de eivar-se o procedimento de nulidade.

A Constituição prevê no seu artigo 5º, LVI, que são “inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Essa regra é o resultado de opção do constituinte por uma das correntes doutrinárias existentes. A Carta Magna adotou a corrente de que a obtenção da prova ilícita sempre contamina a prova impedindo sua apresentação e validade judicial.

Prova ilícita é aquela que viola regra de direito material ou a Constituição no momento da sua coleta, anterior ou concomitante ao processo, mas sempre exterior ao processo.

Aury Lopes Jr destaca que a rigor a prova ilícita nem entra no processo, ou, se erroneamente admitida, deve ser desentranhada.[13]

A prova obtida por meios ilícitos deve ser banida do processo, por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade, por vulnerar normas ou princípios constitucionais – como, por exemplo, a intimidade, o sigilo das comunicações, a inviolabilidade do domicílio, a própria integridade da pessoa.

Para não se radicalizar a teoria da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, há entendimento, atualmente, de que é possível a utilização de prova favorável ao acusado, ainda que colhida com infringência aos direitos fundamentais seus ou de terceiro.

Em suma, a norma constitucional que veda a utilização no processo de prova obtida por meio ilícito deve ser analisada à luz do princípio da proporcionalidade.

Ao conceituar prova, Aury Lopes Jr ensina que provas são os meios através dos quais se fará a reconstrução do fato passado.

O objeto da prova inegavelmente é o fato, buscando formar a convicção do juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa. Somente constituem objeto da prova os fatos que possam dar lugar a dúvida, isto é, que exijam uma comprovação.[14]

No quadro de garantias do devido processo legal, insere-se o direito à prova, ligando-o ao direito de ação e de defesa. De nada adiantaria ao autor e réu o direito de trazer a juízo suas postulações se não lhes fosse proporcionada oportunidade no desenvolvimento da causa para demonstrar suas afirmações.[15]

Magalhães Gomes Filho esclarece que, cuidando diretamente do direito à prova no processo penal, nele engloba o direito à investigação, o direito de proposição (indicação, requerimento) de provas, o direito à admissão das provas propostas, indicadas ou requeridas, o direito a exclusão das provas inadmissíveis, impertinentes ou irrelevantes, o direito sobre o meio de prova (direito de participação das partes nos atos de produção de prova), o direito à avaliação da prova.[16]

Ada Pellegrini Grinover leciona que prova é o instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos.

A autora, ainda, elucida que a garantia do contraditório não tem apenas como objetivo a defesa entendida em sentido negativo – como oposição ou resistência –, mas, sim, principalmente a defesa vista em sua dimensão positiva, como influência, ou seja, como direito de incidir ativamente sobre o desenvolvimento e o resultado do processo.[17]

A delação premiada é, de início, uma prova anômala, totalmente irregular, pois viola o princípio do contraditório, uma das bases do processo criminal.[18]

Guilherme de Souza Nucci leciona que o princípio do contraditório é constitucionalmente previsto, de modo que não se pode aceitar, singelamente, a afirmação de que ainda que violadora do princípio do contraditório a delação tem sido aceita pelos tribunais. Nada que viole um princípio constitucional pode ser aceito e assimilado pelo sistema jurídico.

Nucci sobre o assunto:

Não é porque as decisões reiteradas dos tribunais vêm aceitando teses de constitucionalidade duvidosa – tais como a aceitação da declaração de co-réu, sem permitir a interferência das partes na produção desse depoimento ou mesmo a assimilação das confissões extrajudiciais, com uma força probatória bastante questionável e em oposição ao princípio do devido processo legal - que devam permanecer como estão.[19]

Segundo Tourinho Filho, se a Lei Maior erigiu o contraditório à categoria de dogma de fé, se o devido processo legal, outro dogma, pressupõe o contraditório, o mesmo acontecendo com a ampla defesa, é induvidoso que o delatio de corréu não pode ser tida como prova, mas, sim, como um fato que precisa passar pelo crivo do contraditório, sob pena de absoluta e indisfarçável imprestabilidade.[20]

Sob este último ângulo, se o princípio do contraditório visa garantir às partes que possam colocar em dúvida a existência do fato, a “homologação do acordo” pelo magistrado, que implica convencimento sobre a coautoria ou participação do delatado na prática do crime, extirpa qualquer possibilidade de desenvolvimento contraditório do processo que trate de tal crime e de tal acusado delatado.[21]

Com a “homologação do acordo” e com seu eventual “cumprimento” na sentença do delator, torna-se impossível, ao delatado, “colocar em dúvida”, mediante atividade probatória, os fatos delatados (a coautoria ou participação no fato delituoso), já que foram antecipadamente considerados pelo magistrado como “verdadeiros”.

É induvidosa a inconstitucionalidade da delação premiada. E assim o é, porque há um ferimento inadmissível à regra do devido processo legal. Há, nas modalidades praticadas, pena sem processo, de todo inadmissível. Basta ver que, para que se possa homologar o acordo é preciso que haja processo (só dele pode advir pena), o que só se admite depois de oportunizado o contraditório. Na delação premiada, sem embargo de tudo, não há processo porque não há contraditório; e aí também reside a inconstitucionalidade.[22]

Violada, sem embargo fica a isonomia constitucional e o direito penal se esfumaça como estrutura democrática.

O caminho natural, legal e constitucional seria a contestação perante os meios apropriados. Todavia, a fundamentação de tais acordos é secreta, não permitindo aos acusados, por eles afetados diretamente em suas defesas, verificar a própria legalidade.

Fere o devido processo legal porque, em primeiro lugar, uma premissa fundamental é equivocada: obrigatoriedade e indisponibilidade. Em segundo lugar, o que é mais grave, porque aplica pena sem processo, ferindo o postulado básico nulla poena sine iudicio, tomba a inderrogabilidade da jurisdição.

A delação só ocorre com a confissão, que, normalmente, só acontece no interrogatório, o qual, apesar de ser ato personalíssimo, quanto figura do réu, termina sendo realizado sem amparo constitucional que reclama o crivo do contraditório.

Nucci assevera que, quando um corréu incriminar o outro, deve ser permitido pelo juiz que as partes façam perguntas e esclareçam dúvidas. Do contrário será uma prova totalmente inquisitiva, que irá produzir danos a quem não pôde participar.

Verificar quais são os limites constitucionais que não podem ser ultrapassados de forma alguma nessa luta contra o crime torna-se, assim, sumamente importante. A barreira instransponível máxima de toda política criminal é evidentemente o Estado Constitucional de Direito.

Urge perceber que já existe um devido processo penal preestabelecido, consolidado. E no que se relaciona com sua parte rígida, nada pode fazer o legislador ordinário a não ser ampliá-lo para facilitar a melhor fruição dos direitos fundamentais.

Como bem explica Luis Flávio Gomes, é a prova mais contundente da pública e notória ineficiência do Estado atual para investigar e punir os crimes e criminosos. É a falência Estatal sempre confessada sem nenhum escrúpulo. Por falta de preparo técnico e de estrutura tecnológica, o Estado se vê compelido a transgredir com os mais elementares princípios éticos. A delação, disse-o com acerto Roberto Romano, enterra o Direito e a Justiça.

Segundo a Revista Eletrônica do Ministério Público Federal de 2011, publicado pela CustosLegis o termo mais adequado é admitir o delator como mero informante, porque a sua oitiva nos autos está em função de assegurar o contraditório e a ampla defesa do delatado, máxime quando, no caso de o delator ser corréu, não existir a obrigação de dizer a verdade.

Nessa quadra, examinando o direito comparado, o ordenamento italiano, com fulcro no Decreto-lei nº 8/9170, art. 16, estabelece que o colaborador tem o dever de prestar todas as informações sobre os fatos objeto de inquérito. No entanto, em que pese a limitação ao princípio da autoincriminação, aplica-se o art. 192.3 do Código de Processual Penal Italiano (CPPI), que é taxativo ao exigir que a prova da delação seja confirmada por outras provas, pois o confronto das declarações é garantia do justo processo (art. 111 da Constituição Italiana). Nos EUA, conquanto haja discussões sobre a viabilidade do instituto, o debate, de fato, trava-se ao derredor da credibilidade e valor probatório da colaboração, de onde vem a exigência do corroborative evidence, ressalvada algumas decisões isoladas do circuito judiciário federal. Em Portugal, o CPP Português (CPPP) veicula interessante regra que impede o acusado de um mesmo crime ou conexo de testemunhar, salvo se expressamente o réu admitir depor como testemunha (art. 133. 2, CPPP).

Naturalmente se vê em outros ordenamentos a desconfiança das informações prestadas pelo delator. A maneira mais prudente de admitir esse importante colaborador na descoberta da verdade processual é tratá-lo como informante, devendo as informações prestadas serem confirmadas por amplo conjunto probatório, o qual, repise-se, deverá ter passado pelo crivo do contraditório e da ampla defesa. É a observância do princípio da inocência, sem que os réus se tornem objeto de uma política processual de violência pura.

Há uma natural desconfiança acerca das informações prestadas pelo delator, ainda mais quando os motivos que orientam a colaboração podem vir acompanhados de circunstâncias sintomáticas de sua hipocrisia, como a de mentir para lograr a diminuição de pena.

É por isso que o direito comparado apresenta regulações que dão valor probatório relativo às informações prestadas pelo delator; é necessário que elas sejam confirmadas por robusto lastro de provas, submetidos ao contraditório, ampla defesa e consequente publicidade. O jogo dialético do processo evita o decisionismo ou o uso da violência por simples ditame de vontade; e, para tanto, o princípio da inocência deve funcionar como principal regulador normativo das condutas processuais, sendo o contrapeso da delação premiada durante a marcha processual.

A delação premiada é mais um instrumento posto para servir à construção cênica do processo, empenhando-se o legislador em criar novo mecanismo para resguardar os bens jurídicos penais. Então cabe ao operador do direito dizer se esse veículo do biopoder será usado como instrumento de garantia da pacífica convivência ou se, tornando o homem objeto de vontade, afundará a crise e a deslegitimação do mundo jurídico em face das normas públicas de convivência.

Diogo Borges Fonseca
Advogado
diogoborges1983@gmail.com

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[1] GHISLENI, Cristiane; SILVA, Maria Fernanda da. Sistema constitucional das provas penais: ilicitude e direitos fundamentais. Monografias jurídicas. v. III. Santa Cruz: IPR, p. 101.

[2] SCHMIDT, Andrei Zenkner (coord.). Novos rumos do direito penal contemporâneo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 315.

[3] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 356.

[4] GHISLENI, Cristiane; SILVA, Maria Fernanda da. Sistema constitucional das provas penais: ilicitude e direitos fundamentais. Monografias jurídicas. v. III. Santa Cruz: IPR, p. 101.

[5] FERNANDES, Scarance Antonio. Processo penal constitucional. 5. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2007, p. 63.

[6] SCHIMIDT, Andrei Zenkner. Novos rumos do direito penal contemporâneo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 339

[7] FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 5. ed. atual. ampl. São Paulo: RT, 2007, p. 65.

[8] BUENO, Marisa Fernanda da Silva. O devido processo legal à luz do sistema de garantias proposto por Ferrajoli. Monografias Jurídicas: IPR, 2005.

[9] ALBERTON, Genecéia da Silva. Prazo para interrogatório face à ampla defesa e ao contraditório. In: TOVO, Paulo (Org). Estudos de Direito Processual Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 90.

[10] TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2. ed. rev. ampl. São Paulo: RT, 2004, p. 205.

[11] GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES, Filho. Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. São Paulo: RT, 2001, p. 34.

[12] JR, Aury Lopes. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v. I. Rio Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 185.

[13] JR, Aury Lopes. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v. I. 3. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p.548.

[14] TOURINO FILHO, Fernando Costa. Processo Penal. 13. ed. v. 3. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 202.

[15] FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 5. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2007, p. 78 - 79.

[16] FERNANDES, Antonio Scarance, p. 79 citando MAGALHÃES, Gomes Filho. Direito à prova no processo penal. São Paulo: RT, 1997, p. 85-89.

[17] GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; FILHO, Antonio Magalhães Gomes. As nulidades no processo penal. 7. ed. rev. atual. São Paulo: RT, 2001, p. 122- 123

[18] ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 133

[19] NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova. 2. ed. rev. atual.São Paulo: RT, 1999, p. 215

[20] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 3. v. 27. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 204

[21] ESTELLITA, Heloísa. A delação premiada para a identificação dos demais coautores ou partícipes: algumas reflexões à luz do devido processo legal. São Paulo: Boletim IBCCRIM, ano 17, n. 202, p. 2-4, set. 2009

[22] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Fundamentos à inconstitucionalidade da delação premiada. São Paulo: Boletim IBCCRIM. v. 13. n. 159, p. 7-9, fev. 2006.