No processo
penal, ao contrário do que sucede no processo civil, não se julgam relações
jurídicas: julgam-se os homens, as condutas e atos. Por conta dessa premissa, o
CPP expressamente determina esse levantamento de vida pregressa, impondo ao
julgador considerá-lo, conforme art. 6º, IX. 22.
Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da
infração penal, a autoridade policial deverá:
(...)
IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o
ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua
atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer
outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e
caráter.
Já há quatro
séculos, a Constitutio Criminalis
Carolina (§§ 25, 26, 31, 37) ordenava ao Juiz que procurasse se informar
"a fim de saber se o acusado pode
ser julgado capaz de ter cometido o delito". E os mestres da prova, ao
constituírem seus sistemas, invariavelmente incluem o exame dos antecedentes ou
como indício ou como presunção. A integridade do acusado era considerada por Mittermayer
"a mais forte presunção": "Porém a mais forte presunção é
deduzida dos antecedentes e da moralidade do acusado. Com o seu auxílio a
tarefa do Juiz é simplesmente facilitada” .[1]
Mittermayer,
jurista renomada da Universidade de Heidelberg, desenvolvia, nesse passo, a
colocação de BENTHAN, cujo ponto culminante se atingiu com o sistema de
MALATESTA e GORPHE, para quem os antecedentes do acusado podem funcionar como "indício de incapacidade moral para
o delito".
Por isso a
lei manda levar em conta os bons antecedentes do corrupto, como de qualquer
outro criminoso. Definitivamente, existe a presunção de inocência, antes do
julgamento definitivo, transitado em julgado. Nesta espécie de delito, desde
logo, se entremostra necessária e indispensável a apuração da vida pregressa,
até porque se tratando de delito formal e doloso, há de se ter a certeza da
capacidade do agente delinquir à luz de seus antecedentes.[2]
A Lei das
XII Tábuas já reprimia com extraordinária severidade a venalidade dos juízes,
que era criminalizada como corrupção[3],
aplicando a pena de morte ao magistrado que recebesse pecúnia, como descrevia
Heleno Fragoso: “Cogitava-se da corrupção desde a lei das XII Tábuas, com
referência à venalidade de magistrados, não faltando disposições penais
severíssimas sobre a matéria, em outros povos da Antiguidade. As XII Tábuas
impunham a pena capital ao juiz que recebesse dinheiro ou valores (qui pecuniam acceperit)”[4].
Na Antiguidade, a severidade punitiva da venalidade dos magistrados não era inferior,
sendo destacado pelos doutrinadores que a lei mosaica punia o juiz corrupto com
o flagelo, e a grega, com a morte. Heródoto recorda o fato de que Cambises
mandou esfolar vivo um juiz corrupto, utilizando sua própria pele para recobrir
a cadeira que iria ser ocupada por seu sucessor. No antigo direito romano
também era aplicada a pena capital aos magistrados que faziam mercancia com a
função de julgar.
Na Idade
Média, a pena de um modo geral continuava arbitrária, distinguiam-se as
espécies de corrupção, “punindo-se não só a corrupção de juízes, como a de
outros funcionários. A primeira, os praxistas italianos chamavam baractaria, para expressar, como dizia
Carrara, o barato que se faz do dinheiro com a justiça”[5].
Como nesse período da história a avidez mostrava-se invencível, chegou-se a
fazer incompreensíveis concessões, como, por exemplo, especificando o que podia
ser recebido além dos proventos do cargo, sem incorrer em alguma sanção penal.
Na Idade Média, pode-se acrescentar, a corrupção foi confundida com a
concussão, embora alguns praxistas estabelecessem as devidas diferenças. A
corrupção resultaria da espontaneidade do interessado, enquanto a concussão
seria uma espécie de extorsão, obrigando a vítima a agir por medo, temor.
As
Ordenações Filipinas puniam os oficiais do Rei que recebessem “serviços ou
peitas”, assim como as partes que lhes dessem ou prometessem. Excluíam,
contudo, da criminalização o “recebimento de pão, vinho, carnes, frutas e
outras cousas de comer, que, entre os parentes e amigos se costumam dar e
receber”. O Código Criminal do Império (1830) distinguia a peita (art. 130), na
qual a corrupção corporificava-se por meio do dinheiro ou qualquer outro
donativo, e o suborno (art. 133), que era a corrupção por meio da influência ou
do peditório. O art. 131 tipificava especificamente a peita relativa aos
magistrados. O Código Penal de 1890, por sua vez, que empregava a mesma
terminologia, reunia numa única “seção”, sob o nomen iuris de “peita ou suborno”, as mesmas modalidades de corrupção,
que eram contempladas separadamente pelo diploma legal anterior, ou seja,
disciplinando, separadamente, a corrupção ativa e passiva.
O Código
Penal de 1940, finalmente, inspirado no Código suíço, disciplinou não apenas em
dispositivos separados, mas também em capítulos distintos, a corrupção passiva
e a corrupção ativa, rompendo, em tese, a bilateralidade obrigatória dessa
infração penal que, via de regra, pode consumar-se a passiva, independentemente
da correspondente prática da ativa, e vice-versa. Essa opção do legislador,
tratando as espécies de corrupção, ativa e passiva, como crimes autônomos,
facilita sua punibilidade, os quais, nas modalidades de solicitar (passiva) e
oferecer (ativa), por exemplo, independem da anuência do particular ou do
funcionário público, respectivamente, para consumarem-se, não significando,
contudo, que tenha abandonado a teoria monística da ação, ou que tenha
afastado, de forma absoluta, a bilateralidade ou o caráter plurissubjetivo do
crime de corrupção que, em tese, continua possível (receber ou aceitar).
A
tipificação penal exige a ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos
protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é
suficiente para configurar o injusto típico. Enfim, o direito penal, e com ele
a sanção, somente se justificam em função da proteção de bens jurídicos, que
devem ser devidamente identificados e individualizados, sob pena de incorrer em
puras abstrações, justificadoras de sistemas do tipo “lei e ordem”. Bem
jurídico protegido, no dispositivo em exame, é a Administração Pública,
especialmente sua moralidade e probidade administrativa. Protege-se, na
verdade, a probidade de função pública, sua respeitabilidade, bem como a
integridade de seus funcionários, constituindo a corrupção passiva a venalidade
de atos de ofício, num verdadeiro tráfico da função pública.
O Código
Penal brasileiro não distingue a corrupção praticada por juízes, que
historicamente sempre foi punida com mais severidade, e que os doutrinadores
antigos consideravam infração de maior gravidade. Heleno Fragoso recordava que,
segundo Noialle, “a corrupção dos juízes é o mais vil e perigoso dos crimes,
pois é possível nos defendermos dos assassinos e dos ladrões, mas não dos
juízes corrompidos que nos ferem com a espada da lei e nos degolam em seus
gabinetes, tornando-se cúmplices infames da injustiça que lhes cumpre
proscrever”.[6]
A corrupção não
representa um problema novo, e tampouco é característica de determinado regime
ou forma de governo, mas acompanha a civilização humana ao longo dos tempos,
recebendo, contemporaneamente, a preocupação de organismos internacionais, como
ocorre, por exemplo, com a “Convenção Interamericana contra a Corrupção”,
primeiro tratado internacional sobre o tema, ao determinar que “cada
Estado-parte proibirá e sancionará o ato de oferecer ou prometer a um
funcionário público de outro Estado, direta ou indiretamente, através de seus
nacionais, pessoas que têm residência habitual em seu território e empresas
nele domiciliadas, qualquer objeto de valor pecuniário ou outros benefícios
como presentes, favores, promessas ou vantagens, para que, em troca, o dito
funcionário realize ou omita qualquer ato, no exercício de suas funções
públicas, relacionado com uma transação de natureza econômica ou comercial.
Entre aqueles Estados-partes que hajam tipificado o delito de suborno
transnacional, este será considerado um ato de corrupção para os propósitos da
presente convenção” (art. 8º). Em sentido semelhante, como destaca Regis Prado,
“a Convenção Penal sobre a Corrupção do Conselho da Europa, de 27 de janeiro de
1999, adota uma definição mais ampla de corrupção, abrangendo nesse conceito,
entre outros delitos, a malversação de dinheiro público, a prevaricação, a
lavagem de dinheiro e o tráfico de influência”.[7]
A corrupção
passiva consiste em solicitar, receber ou aceitar promessa de vantagem
indevida, para si ou para outrem, em razão da função pública exercida pelo
agente, mesmo que fora dela, ou antes de assumi-la, mas, de qualquer sorte, em
razão da mesma. É necessário que qualquer das condutas solicitar, receber ou
aceitar, implícita ou explícita, seja motivada pela função pública que o agente
exerce ou exercerá. Não existindo função ou não havendo relação de causalidade entre ela e o fato imputado, não se
pode falar em crime de corrupção passiva, podendo existir, residualmente,
qualquer outro crime, tais como apropriação indébita, estelionato etc.
a)
Solicitar, no sentido do texto legal, quer dizer pedir, postular, demandar,
direta ou indiretamente, para si ou para outrem. Nessa modalidade é
desnecessária a prática de qualquer ato pelo extraneus ou mesmo de sua simples anuência à solicitação do
funcionário para que o crime se configure. A despeito de denominar-se corrupção
passiva, ela implica conduta ativa, um agir, um fazer, na modalidade de
“solicitar”, por exemplo. Trata-se de crime formal, de simples atividade, que
se consuma com a mera solicitação;
b) Receber
significa obter, direta ou indiretamente, para si ou para outrem, a vantagem
indevida. Nessa modalidade, a iniciativa parte do extraneus a quem o funcionário público adere, isto é, não apenas
aceita como recebe a oferta ou promessa daquele[8].
À ação de receber corresponde o oferecimento ou a promessa de vantagem
indevida, caracterizadora da corrupção ativa;
c) Aceitar
representa a anuência do funcionário público à promessa indevida de vantagem
futura ofertada pelo extraneus. Nessa
modalidade, ao contrário da anterior, não há o recebimento da vantagem
indevida, sendo suficiente que o funcionário mostre-se de acordo com a oferta,
isto é, concorde com o recebimento futuro da promessa feita. É necessário que haja uma promessa
formulada por um extraneus, que é
aderida pelo funcionário público, aceitando recebê-la futuramente.
Pressuposto dessa figura é a existência de promessa de vantagem indevida
formulada pelo agente corruptor, configuradora do crime de corrupção ativa. Em
outros termos, nas duas modalidades — receber e aceitar —, estamos diante de
crime de concurso necessário, no qual a bilateralidade está caracterizada.
O objeto é a vantagem, de cunho
patrimonial ou não, desde que ilícita ou indevida (elemento normativo do tipo)
e solicitada, recebida ou aceita em razão da função pública do agente. Esse objeto material representa o
conteúdo da vantagem indevida, solicitada ou recebida, ou então da promessa
aceita, que é o preço pelo qual o funcionário corrupto se vende. Como a lei
preferiu não defini-la como vantagem patrimonial, basta que seja suficiente
para corromper o funcionário venal, que pode não ser econômica, e que, nem por
isso, deixe de ser vantagem indevida, isto é, ilícita. Enfim, para caracterizar vantagem indevida é necessário que a ação
traduza “comércio” da função, isto é, deve existir mercancia da função pública.
É necessário
que a ação do funcionário corrupto seja inequívoca, demonstrando o propósito do agente de traficar com a função que exerce.
É indispensável que a ação do sujeito
ativo tenha o propósito de “vender”, isto é, de “comercializar” a função
pública. Cumpre destacar, porém,
que nem toda dádiva ou presente importa em corrupção.
A vantagem,
como se constata, deve ser indevida. Vantagem “indevida” é aquela que é
ilícita, ilegal, injusta ou contra lege, isto é, não amparada pelo ordenamento
jurídico. Normalmente, a ilegalidade da vantagem é determinada por norma
extrapenal. Ademais, a vantagem pode ser presente ou futura.
Aspecto
igualmente importante e que também deve ser examinado, relativamente à
elementar normativa “vantagem indevida”, refere-se a sua abrangência, isto é,
aos limites daquilo que pode ser considerado como “indevida vantagem”, ou, em
outros termos, o que constitui ou não objeto material do crime de corrupção. Nesse sentido, cumpre destacar, desde logo,
que nem toda dádiva ou presente importa em corrupção. Assim, como não é
aceitável que alguém presenteie, por exemplo, um magistrado com um apartamento
ou um automóvel de luxo, não se pode pensar em corrupção com uma estada na casa
de um até então amigo ou uma cesta de Natal, tão comum na comunidade cristã no
mundo inteiro.
Conforme
leciona Fernando Henrique Mendes de Almeida há duas regras limitativas entre o
suborno e o presente: a) que o presente seja ocasional e não habitual ou
contínuo; b) que não ocorra correspondência alguma entre o seu valor econômico
e o ato de ofício, isto é, que não se possa formular, em face do fato, a
relação que induz o caráter retributivo. Tais fatos deveriam ser excluídos pela ausência de dolo, pois,
nesses casos, não se poderia falar em verdadeira corrupção, mas, sim, em
“agrados”, “gentilezas”, ”política de bom relacionamento”, mesmo que não tão
sinceras quanto pareçam.
O tipo penal
implica uma seleção de comportamentos e, ao mesmo tempo, uma valoração de dito
comportamento (o típico já é penalmente relevante). Contudo, também é verdade
que determinados comportamentos em si mesmos típicos carecem de relevância por
serem correntes no meio social, pois muitas vezes há um descompasso entre as
normas penais incriminadoras e o socialmente permitido ou mesmo tolerado. A tipicidade de um comportamento proibido é
enriquecida pelo desvalor da ação e pelo desvalor do resultado, lesando
efetivamente o bem juridicamente protegido, constituindo o que se chama de
tipicidade material, donde se conclui que o
comportamento que se amolda a determinada descrição típica formal, porém
substancialmente irrelevante, adequando-se ao socialmente permitido ou
tolerado, não realiza materialmente a descrição típica. Nesse sentido,
não é qualquer oferta, qualquer regalo ou qualquer mimo que terá idoneidade
material ou, se preferirem, relevância social de forma a lesar o bem jurídico
tutelado materializando a tipicidade do crime de corrupção. A doutrina
nacional, em meados do século passado, já se preocupava com algo semelhante,
embora com linguagem e fundamento um tanto diferentes; destacava, com efeito, a
irrelevância de determinados donativos para configurar o crime de corrupção,
como deixam claro algumas passagens. O próprio Hungria preconizava: “Deve
notar-se, porém, que as gratificações usuais, de pequena monta, por serviços
extraordinários (não se tratando, é bem de ver, de ato contrário à lei), não
podem ser consideradas material de corrupção. Também não se entendem como tal
as tradicionais “boas festas”, de Natal ou Ano Novo, aos carteiros ou lixeiros.
Não incorrem igualmente na censura penal as dádivas em galardão de um mérito
excepcional, as quais, como diz Manzini, ‘são símbolos morais, expressos
materialmente, e não equivalentes econômicos’”[9].
Pode-se acrescentar, v. g., que eventual “mistura” do próprio dinheiro do
funcionário público com o da administração, para facilitar o troco, por
exemplo, não configura, por si só, crime algum. No mesmo sentido, destaca Paulo
José da Costa Jr., discorrendo sobre o crime de peculato, que tampouco
configura conduta punível “quando o funcionário tiver necessidade de valer-se
de pequenas quantias do dinheiro público recebido, para enfrentar despesas de
manutenção ou de condução, quando a serviço do Estado, das quais posteriormente
deverá ser reembolsado. Ou por haver esquecido em casa o próprio dinheiro”.[10]
A tipicidade
penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois
nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para
configurar o injusto típico. Segundo o princípio da insignificância, é
imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se
pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se
amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam
nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar
liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a
ser lesado, como ocorre no caso em tela, uma vez que o acusado não recebeu
qualquer vantagem, e sim, um mero presente, tendo sido demonstrado que tal mimo não fora paga às custas do
erário, tão pouco conseguiu-se apurar o valor das mesmas, que chega a ser
ínfima em relação aos vencimentos do acusado.
Sem destruir
a harmonia dogmático-conceitual priorizada pelo legislador de 1940,
especialmente porque os verbos nucleares contidos nas duas espécies de
corrupção — ativa e passiva — remetem-nos à necessidade de admitir a dispensa
da bilateralidade em algumas das modalidades — solicitar ou oferecer, por
exemplo — e sua obrigatoriedade em outras, v. g., receber ou aceitar a vantagem
ou promessa indevidas. Rogério Sanches da Cunha, referindo-se às modalidades de
“receber” e “aceitar” faz a seguinte afirmação:
Já na
segunda hipótese, supõe-se uma dação voluntária. A iniciativa é do corruptor,
podendo este transferir a vantagem até de modo simbólico. Receber e dar são
ideias correlatas: a primeira depende da segunda. A última hipótese refere-se à
aceitação de promessa de uma vantagem indevida. A palavra “promessa” deve ser
entendida na sua acepção vulgar (consentir, anuir). Aqui também a corrupção
parte do corruptor”.[11]
Em outros
termos, embora não o tenha dito graficamente, essa afirmativa implica
reconhecer que, nessas duas modalidades, a bilateralidade do crime de corrupção
lhe é inerente.
Com efeito,
a ausência de vínculo subjetivo entre corruptor e corrupto, nas modalidades de
solicitar ou oferecer, descaracteriza a hipótese de concurso eventual de
pessoas e, ao mesmo tempo, afasta o caráter bilateral próprio do concurso
necessário, apontando para uma espécie de autoria colateral, que se caracteriza
pela inexistência de liame subjetivo entre os autores da infração penal. Sem vínculo psicológico entre autores de
determinadas condutas ilícitas é impossível atribuir-lhes a responsabilidade
penal concorrente, própria do concursus
delinquentium, que depende de causalidade física e psíquica. A
causalidade física é apenas um fragmento do complexo problema do concurso de
pessoas, que exige também o liame subjetivo para completar-se. É necessária, na
expressão de Soler, a integração de um ‘processo físico de causação e um
processo humano de produção de um resultado[12].
Assim, inexistindo o nexo causal ou o liame subjetivo, qualquer dos dois, não
se poderá falar em concurso de pessoas. Por exemplo, alguém querendo contribuir
com a prática de um homicídio empresta a arma que, afinal, não é utilizada na
execução do crime e não influi de forma alguma no ânimo do autor; ou, então, o
criado que, por imprudência ou negligência, deixa aberta a porta da casa
durante a noite, favorecendo, inadvertidamente, a prática de um furto. No
primeiro caso, não houve eficácia causal da participação, e, no segundo, faltou
o elemento subjetivo, não sendo, consequentemente, em qualquer das hipóteses,
puníveis as condutas dos pseudopartícipes.
Há autoria
colateral quando duas ou mais pessoas, ignorando uma a contribuição da outra,
realizam condutas convergentes para a realização da mesma infração penal. É o
agir conjunto de mais de um agente, sem reciprocidade consensual, no
empreendimento criminoso que identifica a autoria colateral. A ausência do
vínculo subjetivo entre os intervenientes é o elemento caracterizador dessa
espécie de autoria. Na autoria colateral, não é a adesão à resolução criminosa
comum que não existe, mas o dolo dos intervenientes (que não se confunde com
partícipe ou participante), individualmente considerado, que estabelece os
limites da responsabilidade jurídico-penal destes. Assim, quando, “por exemplo,
dois indivíduos, sem saber um do outro, colocam-se de tocaia e quando a vítima
passa desferem tiros, ao mesmo tempo, matando-a, cada um responderá,
individualmente, pelo crime cometido. Se houvesse liame subjetivo, ambos
responderiam como coautores de homicídio qualificado”.
Enfim, a
corrupção nas modalidades de “receber” e “aceitar”, que presumem a
correspondente “oferta” ou “promessa” do corruptor, são condutas física e
subjetivamente vinculadas umas às outras. Embora o pactum sceleris não seja requisito obrigatório, repetindo, em todas
as hipóteses do crime de corrupção, nas modalidades de receber (vantagem
indevida) ou aceitar (promessa) a bilateralidade é inerente a referidas
condutas, pois somente se recebe ou se aceita se houver em contrapartida quem
ofereça ou prometa. Em outros termos, para a configuração da corrupção passiva,
segundo esses verbos nucleares, é indispensável a presença da figura ativa, e
vice-versa. No plano material, portanto, o reconhecimento da corrupção passiva,
nas modalidades de receber ou aceitar, implica, necessariamente, a configuração da
correspondente corrupção ativa (bilateralidade), seja na modalidade de
oferecer, seja na modalidade de prometer (art. 333); no plano processual,
contudo, essa bilateralidade, que é fático-jurídica, depende da produção da
prova da autoria correspondente.
O tipo subjetivo é representado pelo
dolo, que é constituído pela vontade consciente, não verificado no caso em
tela, de solicitar, receber ou aceitar,
direta ou indiretamente, vantagem indevida do sujeito passivo da infração penal. É necessário que o agente saiba que
se trata de vantagem indevida e que o faz em razão da função que exerce ou
assumirá, isto é, que tenha consciência dessa circunstância. É indispensável, enfim, que o dolo abranja
todos os elementos constitutivos do tipo penal, sob pena de configurar-se o
erro de tipo, que, por ausência de dolo (ou por dolo defeituoso), afasta a
tipicidade, salvo se se tratar de simulacro de erro.
O elemento
subjetivo especial do tipo é representado pela finalidade da ação que visa
vantagem indevida, para si ou para outrem. Tratando-se de elemento subjetivo
especial, não é necessário que se concretize, isto é, que a vantagem seja
efetivamente alcançada pelo destinatário — para si ou para outrem —, sendo
suficiente que essa seja a finalidade orientadora da conduta do agente. Mas a ausência desse animus — para si ou
para outrem — desnatura a figura do crime de corrupção passiva.
Diogo Borges Fonseca
Advogado
diogoborges1983@gmail.com
[1]
MITTERMAYER, C.J.A Tratado da Prova em
Matéria Criminal. Trad. Herbert Wuntzel Heinrich. 3. ed., Campinas:
Bookseller, 1996
[2]
OLIVEIRA, Edmundo. Crimes de Corrupção.
2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 04.
[3]
COSTA JR, Paulo José da., Comentários ao
Código Penal, p. 468
[4]
Heleno Cláudio Fragoso, Lições de
Direito Penal; Parte Especial, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1984, v. 2,
p. 414.
[5]
FRAGOSO, Heleno, Lições de Direito Penal, p. 414
[6]
FRAGOSO, Heleno Cláudio, Lições de
Direito Penal, p. 416.
[7]
PRADO, Luiz Regis, Curso de Direito
Penal brasileiro, 4. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, v. 4, p.
378, nota de rodapé n. 20.
[8]
CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal,
3. ed., São Paulo, Saraiva, 2005, v. 3, p. 432
[9]
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código
Penal, p. 370-371
[10]
COSTA JR., Paulo José da. Comentários ao
Código Penal, p. 447
[11]
CUNHA ,Rogério Sanches da. Direito Penal;
Parte Geral — Crimes funcionais, 2. ed., Salvador, Edições Podivm, 2005, p. 55
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