O tempo passa,
e nós mudamos. Mudar faz parte da nossa essência, para que o ontem seja
diferente do hoje, e o hoje diferente do amanhã.
Mudar é a nossa essência, mesmo
sabendo-se que a nossa essência não muda nunca. Nossa essência não muda nunca,
para permitir que possamos mudar sempre, sem mudarmos a essência imutável de
nós mesmos.
A mudança na essência imutável tem
que ver com esperança. Mudamos, porque acreditamos em algo diferente. Em algo
diferente que só o tempo, aliado às
possibilidade de mudança,
permite-nos alcançar. A esperança é uma busca de mudança, o desejo inescapável
da nossa imutável essência.
Vejamos o papel do amor. Rebolamos os
nossos desejos, ora com um beijo, com o sexo, com frases de efeito. Mudamos
todo o tempo, provamos nas vicissitudes do tempo a essência imutável de nós mesmos,
na magia incansável do amor, que nos força à esperança.
Mudamos para manter imutável a nossa
essência de aspirar constantemente à mudança. Essa aspiração inescapável de
mudança precisa do tempo. Temos o direito ao tempo, assim como ao ar. Se perdemos
o ar, perdemos a vida física. Se nos escapa o tempo, perdemos o intangível da
nossa substância. O eu físico se perde com a falta de ar; o eu espiritual se perde com a falta do tempo.
O tempo, essência do eu, que promete
um ontem diverso do hoje e um hoje diferente do amanhã, vai com a liberdade, e
com o amor, e com o afeto, e com o trabalho, e com a sobrevivência. O tempo vai
com a essência de nós mesmos. Subtrair o tempo é tirar-nos a liberdade, o amor,
o afeto, o trabalho, a sobrevivência. É tirar-nos a possibilidade de mudança,
da mudança que nos diferencia de nós mesmos nas fases diversas e evolutivas da existência,
nesse caminhar que nos descolore dos vícios e nos agrega novas virtudes. Quem
nos substrai o tempo, subtrai nossa
essência imutável de mudança, nossa aspiração à esperança, nosso contato
profundo com a vida e com as mais diversas manifestações que o amor nos provoca
no manuseio do tempo. Sem tempo, não há amor, nem esperança, sem tempo não há
vida em sua profundidade espiritual, em sua espiritualidade essencial.
As sociedades tecnológicas, típicas
da pós-modernidade, que atravessamos na fluidez deste século XXI, subtraem-nos
o tempo, o desfrute de nossa essência como seres humanos.
O tempo tem que ver com liberdade,
convivência familiar, afeto, disponibilidade para o trabalho, para o lazer,
estudos. Constitui elemento indispensável à formação da psique humana.
A sociedade pós-moderna, tecnológica,
subtrai, de diversas maneiras, o tempo. Desde despejando informações
comerciais, até subtraindo das pessoas o desfrute de tempo na resolução de
problemas de consumo.
Daí que a rapidez que despeja o
tempo, típica da pós modernidade, exige que o tempo, no templo do Direito, seja
admitido como categoria própria, para ser protegida.
O Advogado Marcos Dessaune escreveu o
livro Desvio produtivo do consumidor: o
prejuízo do tempo desperdiçado. Desenvolveu a notável tese de que não basta
a introdução de produtos e serviços de qualidade, seguros e reunidos com as
informações devidas.
É que, segundo o ilustre estudioso, o
fornecedor tem o dever implícito (subjacente) de liberar os recursos produtivos
do consumidor, para que o consumidor empregue seu tempo nas atividades de sua
preferência.
O tempo é recurso produtivo. A
Ciência Econômica ensina que os recursos disponíveis são escassos para
satisfação das necessidades desejadas. As pessoas fazem escolhas a todo
momento, para satisfazer o máximo de carência com o mínimo possível de recursos.
Havendo poucos recursos, os seres
humanos são obrigados a fazer escolhas, para conseguirem o máximo de bem-estar
aquilo que os economistas denominam de “utilidade”.
O problema da escassez tem que ver
com a Lei da Oferta e da Procura, que rege a dinâmica da quantidade e do preço
dos bens econômicos. A escassez faz o preço (raritas pretium facit).
Assim, quanto mais escasso um bem de
consumo, maior o preço; quanto mais abundante no mercado econômico, menor o
preço. A Lei da Oferta e Procura aplica-se também ao recurso produtivo tempo,
porque as pessoas querem sempre mais tempo, para investir em qualidade de vida.
Trata-se de um “bem” também escasso, ou seja, as pessoas detêm menos tempo do
que desejam.
Além de escasso, o tempo ostenta
estas outras características: a) intangibilidade: não é passível de ser tocado;
b) ininterrompibilidade: não pode ser parado; c) irreversibilidade: não pode
ser revertido; d) irrecuperabilidade. Assim, diferentemente dos bens materiais,
o tempo não pode ser acumulado nem recuperado durante uma vida humana.
Em razão dessas características (escassez,
inacumulabilidade, irrecurabilidade), o tempo se revela um bem primordial, tão
ou quão valioso quanto à saúde física e mental.
Nesse sentido, o tempo útil ou
produtivo deveria compor o rol dos direitos tutelados pela Constituição, ao
lado da vida, saúde, liberdade, igualdade, privacidade, honra, imagem o que não
ocorre expressamente na CF/88.
O mercado de consumo é abastecido com
inúmeros produtos e serviços defeituosos (em sentido amplo). O consumidor não é
atendido em suas necessidades, o bem-estar do vulnerável não é alcançado.
Para resolver esses problemas de
consumo, o consumidor despoja do seu tempo produtivo ou útil, desviando suas
competências (trabalho, estudo, descanso, lazer, convivência familiar).
Cumpre, pois, que o consumidor seja indenizado pela subtração
de seu tempo produtivo, sob a dupla perspectiva de compensação da vítima e
punição do ofensor de modo que condutas semelhantes não se repitam.
Marcos Dessuane defende que, pelas
características singulares e pelo valor supremo de que desfruta, o tempo merece
tratamento jurídico especial, com tutela constitucional própria. Considera,
porém, que a Constituição Federal é formal, dogmática, analítica e rígida do
que deriva sua supremacia política e jurídica. Assim, para ser tutelado como categoria
própria, o tema merecia um tratamento específico no capítulo constitucional dos
“Direitos e Garantias e Fundamentais”, nestes termos: “ 'O tempo de que cada
indivíduo dispõe na vida, caracterizado pela escassez, inacumulabilidade e
irrecuperabilidade, é recurso produtivo primordial e inviolável da pessoa,
assegurando-se a ela o direito à indenização do dano de desvio produtivo
decorrente da lesão desse seu tempo pessoal[1]”.
Nesse sentido, esclarece o estudioso,
não é possível conferir ao desvio produtivo do consumidor um tratamento
autônomo, mas sim enquadrar a lesão como um novo fato gerador “ de dano moral,
como séria violação da dignidade humana”.
Consideramos, porém, desnecessário
inserir o tempo produtivo como um direito fundamental, para dar ao tema
tratamento autônomo e próprio.
É certo que a Constituição Federal
seja formal, dogmática, analítica e rígida. Esse terreno é o da classificação
das Constituições, que não se confunde com a possibilidade de abertura aos
direitos fundamentais.
É que os direitos fundamentais não
são apenas aqueles enunciados expressamente na Constituição. São também aqueles
“outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que República Federativa do Brasil seja parte”, nos
termos da cláusula de abertura contida no art. 5º, §2º, da Constituição
Federal.
O desperdício de tempo produtivo do
consumidor assim como o genérico direito fundamental do consumidor (CF, art.
5º, inciso XXXII) traduz verdadeiro direito fundamental social, porque voltado
ao grupo vulnerável na relação de consumo, direito de solidariedade social.
A abertura material do catálogo dos
direitos fundamentais, segundo a jurisprudência do STF e nos termos da doutrina
majoritária, abrange não só os direitos individuais, mas também os direitos
políticos e os direitos sociais.
Em primeiro lugar, porque a cláusula
de expansividade faz menção aos direitos e garantias expressos nesta
Constituição (CF, art. 5º, §2º), sem aludir apenas aos direitos individuais. Além
disso, a Constituição Federal é compromissária com os direitos fundamentais,
vindo a inseri-los também no título dos direitos fundamentais, apenas regrados
em outro capítulo.
Acresça-se que a localização
topográfica do dispositivo de abertura no capítulo dos direitos individuais e
coletivos é irrelevante diante da finalidade desse dispositivo e das
peculiaridades do subsistema dos direitos fundamentais considerados em seu conjunto.
Assim, o art. 5º, §2º, encerra uma
autêntica norma geral inclusiva, a moldura de um processo de permanente
aquisição de novos direitos fundamentais.
Relevante anotar o tema dos direitos
fundamentais implícitos. Implícito é aquilo que está subentendido. Há pelo
menos duas formas de reconhecer direitos fundamentais implícitos. A primeira é
deduzindo certo direito fundamental de outro direito fundamental já expressamente
previsto.
Assim, quando o constituinte
reconheceu o direito do consumidor como direito fundamental (CF, art. 5º,
inciso XXXII), subtendeu a proteção de todos os direitos dos consumidores, no
que se inclui a proteção contra o desperdício de tempo útil.
Outra maneira de reconhecer um
direito fundamental implícito é estendendo, dilatando o âmbito de proteção de
certo direito. Assim, no direito constitucional alemão, o art. 2º, inciso I, da
Lei Fundamental prevê o direito geral de liberdade e de personalidade. A
liberdade e a personalidade dilatam-se, estendem seu âmbito de proteção, para
alcançar a liberdade contratual, a autonomia privada, a liberdade de ação na
seara econômica.
Por essa segunda forma de
compreendermos os direitos fundamentais implícitos, poderíamos dizer que o
direito de reparação pelo tempo perdido se insere na proteção alargada da
dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, inciso III), da liberdade (de dispor de
seu tempo livremente) (CF, art. 5º, caput)8, do direito fundamental à
convivência familiar (CF, art. 226, caput), do direito social ao lazer, à
saúde, ao trabalho (CF, art. 7º, caput).
Exige-se, apenas, que o direito
implícito, para ser fundamental, decorra do regime e dos princípios adotados
pela Constituição (CF, art. 5º, §2º) como o é o caso do direito à reparação
pela perda do tempo produtivo ou útil, revelação básica de direitos fundamentais
já expressamente previstos, como a proteção do consumidor, do trabalho, do
lazer, da saúde, da dignidade humana, da liberdade.
Daí que o direito à proteção do tempo
útil ou produtivo do consumidor revela-se como verdadeiro direito fundamental
implícito.
Possui nítida autonomia no que toca à
proteção contra os danos morais (CF, art. 5º, inciso V).
Em primeiro lugar, dano moral é
aquele que ofende direitos extrapatrimoniais, voltados à personalidade humana,
como honra, imagem, privacidade, liberdade.
A reparação por danos morais tutela,
no mais das vezes, nas situações corriqueiras, um ou alguns poucos direitos de
personalidade. Assim, quando o nome do consumidor é indevidamente encaminhado a
cadastros de inadimplentes, é possível valer-se da reparação por danos morais, para
obtenção da tutela da honra e às vezes da imagem.
Já, quando em jogo o desperdício de
tempo produtivo, o consumidor é violado na sua essência imutável, de carregar
consigo a possibilidade de sentir e viver as mudanças da vida, as mudanças da
vida que só o desfrute do tempo poderá propiciar-lhe.
É por isso que, ao contrário do que
se passa na reparação dos danos morais, a reparação pelo desperdício de tempo
produtivo envolverá, sempre, a conjugação de vários direitos da personalidade,
indevidamente violados: liberdade, trabalho, lazer, às vezes saúde, convivência
familiar, estudos.
Assim, enquanto na reparação dos
danos morais a violação de vários direitos da personalidade é contingente, pode
ou não ocorrer, na reparação pelo tempo desperdiçado, ao contrário, é imanente,
pois sempre envolverá o menoscabo a vários direitos da personalidade.
Imaginemos que um consumidor tenha, injustamente, seu nome
encaminhado a órgãos de proteção ao crédito. Foi vítima dos danos morais.
Imagine que, nessa mesma situação, o consumidor ligou várias vezes ao fornecedor,
procurou órgãos de proteção ao consumidor, e a violação permaneceu. Houve,
portanto, duas violações: à honra; e ao tempo produtivo ou útil.
Punir apenas uma vez o fornecedor, com uma só indenização,
significa desprezar vários direitos da personalidade envolvidos, em afronta
básica ao direito fundamental implícito de proteção ao tempo produtivo ou útil
do consumidor.
A par dessa violação constitucional,
acaba-se por degringolar o princípio da reparação integral do dano, previsto no
art. 6º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor.
A autonomia do direito à proteção do
tempo útil ou produtivo concretiza a função compensatória e punitiva da
responsabilidade civil, bem assim o princípio do solidarismo consumerista,
neste último caso quando envolver distribuição de renda de grandes corporações
econômicas para os consumidores.
Em nosso sistema, já se reconhece a
autonomia dos danos materiais e morais (STJ, Súmula 37), bem assim a autonomia
dos danos estéticos em relação aos danos morais (STJ, Súmula 387). O avanço
tecnológico e o monopólio capitalista com o surgimento de gigantes
conglomerados econômicos, que fixam preços, estabelecem cláusulas contratuais,
ao sabor dos seus desejos irrefreáveis pelo lucro reclamam a constante evolução
do direito, exatamente para que o direito se fortaleça e proteja com
efetividade a personalidade humana.
Daí que a autonomia do direito à
reparação pelo tempo útil ou produtivo desperdiçado confere inegável realização
do sistema de proteção do direito do consumidor.
A lesão objetiva ao tempo útil ou
produtivo é que permite a reparação. O tempo produtivo constitui direito
fundamental implícito, conforme já explanamos.
Desconsiderá-lo implica a
possibilidade de reparação. Não é preciso ingressar na dor da vítima, no seu sofrimento.
São aspectos de difícil mensuração, já que é impossível penetrar os escaninhos
da alma humana.
Assim, poderíamos sustentar que a
teoria do desvio produtivo apresenta duas vertentes. A primeira, dita objetiva,
reclama que se configure, apenas, a lesão ao tempo útil ou produtivo. Já a
segunda, dita subjetiva, exige que se analise um dano que vá além do mero
aborrecimento. Nesse caso, é preciso penetrar a dor da vítima, tarefa, como
vimos, impossível de desenvolver.
Por isso, preferimos adotar a teoria
objetiva.
A doutrina mais moderna faz o mesmo
com a reparação por danos morais: dispensa aspectos subjetivos da vítima. Nesse
sentido o Enunciado nº 445 da V Jornada de Direito Civil, CJF/STJ: “O dano moral indenizável não pressupõe
necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis, como dor ou
sofrimento”.
Em notável artigo, MILENA DONATO
OLIVA critica a tese subjetiva na configuração dos danos morais. Explica
doutora em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ)
que os danos morais se caracterizam pela simples violação a interesses
extrapatrimoniais (honra, imagem etc.). Critica, assim, o posicionamento jurisprudencial
que descaracteriza o dano moral, quando em jogo apenas o mero aborrecimento.
Aprofunda mais o seu raciocínio. É
comum associar-se o inadimplemento contratual como hipótese de simples
aborrecimento. Sem dano moral. No entanto, argumenta a estudiosa, a questão do
simples aborrecimento ingressa nos escaninhos do sentimento da vítima, questão
impossível de se investigar pelo Juiz.
Por isso, é preciso verificar se, na
relação contratual inadimplida, existe lesão a direitos extrapatrimoniais. Sem
entrar no mérito do sofrimento da vítima. É a adoção da vertente objetiva dos
danos morais.
Assim, para dizer se uma situação
caracteriza ou não possibilidade de reparação do tempo útil, não é o caso de
perquirir o mero aborrecimento, situações próprias da vítima, que podem
fazer-se presentes no íntimo do julgador, mas não no íntimo da vítima, ou
vice-versa.
Alguns aspectos subjetivos, quando
muito, ligados a aspectos que possam ser objetivamente avaliados, sem
necessidade de perquirir o sentimento da vítima, poderão servir no momento da
quantificação do pleito reparatório.
Em resumo, a possibilidade de
reparação do dano ao tempo útil reclamará uma análise objetiva. Houve o
desprezo ao tempo útil, caracterizada está a reparação. Eventuais aspectos,
vistos objetivamente, em relação à vítima, servirão para aumentar o valor reparatório.
Jamais avaliaremos aspectos relacionados ao íntimo da vítima (dor,
aborrecimento), a não ser que exista algum laudo psicológico ou psiquiátrico,
ou outro meio de prova, a demonstrar a efetiva lesão ao sentimento, a aspectos
íntimos do consumidor. Neste último caso, aí sim poderemos valer dos aspectos
íntimos da vítima, para fins de aumentar o valor reparatório.
É interessante que a mesma estudiosa
sustenta que o direito ao tempo livre constitui um interesse extrapatrimonial
que, por si só, merece a proteção reparatória.
É desnecessário adentrar a esfera
psicológica do indivíduo. Havendo violação a esse direito, a reparação se impõe.
Nem todas as situações da vida
frequentam a possibilidade de reparação por desperdício de tempo útil ou
produtivo. Há situações insignificantes, subtração de pouquíssimos segundos,
que não reavivam a presença do instituto.
Por isso, a fixação de algumas
balizas, norteará com segurança o intérprete, sem que, com isso, queiramos
apreender todas as situações. A vida e sua enchente de volubilidades nem sempre
são perfeitamente enquadráveis no feixe restrito das balizas aqui enunciadas.
Tais balizas são apenas um guia, algumas linhas norteadoras, nem sempre
plenamente abundantes para abarcar a abundância das vicissitudes da vida.
Assim, para que a reparação seja possível,
é importante que haja um desperdício não razoável ou desproporcional do tempo
útil ou produtivo. As regras de experiência, do que normalmente acontece, do
tempo esperável razoavelmente para a solução do problema de consumo, fluem como
o guia para entendermos como caracterizado o dever de reparar.
Suponha-se um vício num celular. O
sujeito telefona, uma única vez, para o fornecedor. A conversa dura trinta
segundos. O consumidor ajuíza uma demanda. Nem aguarda o conserto do aparelho.
Aqui, não há desvio produtivo de tempo. Imagine-se, por outro lado, que ele
telefona três ou mais vezes, cada ligação dura mais de 15 minutos. Por quinze dias,
ou mais, persiste o consumidor nas ligações. Não é atendido. Nesse caso, a
reparação é de rigor. Não pelo aborrecimento causado (vertente subjetiva, de
difícil constatação), mas sim pelo tempo desperdiçado (vertente objetiva,
conforme já vimos).
Há um critério, mais ou menos seguro.
Um problema simples de consumo, como o conserto de um celular, poderia ser
resolvido com uma ligação de 2 minutos. Se o consumidor teve de fazer três ou
mais ligações, cada uma de 15 minutos, houve um desperdício não razoável,
desproporcional de tempo.
Por sua vez, temos o grande problema
das filas em banco ou do atendimento nas agências bancárias. Geralmente, as
legislações municipais determinam que o atendimento não pode superar 15
minutos. Cumpre aos bancos investir no seu quadro de pessoal, para que os
consumidores sejam bem-atendidos. As instituições financeiras têm a obrigação
constitucional de promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos
interesses da coletividade (CF, art. 192). A política das instituições
financeiras, porém, vai na contramão. Funcionários são demitidos. A demora no
atendimento do consumidor é cada vez maior. Os lucros dos bancos crescem, a
avalanche do dinheiro sobre o desprotegido direito do consumidor. A reparação,
portanto, serve não apenas ao direito do consumidor individual, mas também à
coletividade, já que as instituições financeiras se verão obrigadas a investir
em pessoal qualificado e a atender melhor à população.
Nesse sentido, quanto às filas em
bancos ou ao atendimento nas agências bancárias, a superação dos 15 minutos,
comumente fixados nas legislações municipais, implicará reparação por perda do
tempo útil ou produtivo. Situações pessoais da vítima (idade, necessidades
especiais), maior quantidade de tempo desperdiçado, denotarão apenas o aumento
na quantidade indenizatória.
Assim, segundo as regras de
experiência, daquilo que comumente acontece no dia a dia, é possível traçar uma
baliza. Se o tempo desperdiçado excede o normal, o esperado, o razoável, o
proporcional, a reparação será de rigor.
A quantidade maior de tempo, as
situações peculiares da vítima (hipervulnerabilidade decorrente da idade,
necessidades especiais, analfabetismo), conforme o caso, poderão servir para
aumentar o valor reparatório. No exemplo mencionado do celular viciado,
poderíamos citar como acréscimo de tempo, além das já consideradas ligações ao fornecedor,
a procura a órgãos de proteção ao
crédito. A perda de tempo foi maior ainda. Nesse caso, o Juiz deverá elevar o
valor indenizatório.
Jurisprudências já aceitam tal tese
como no caso abaixo:
APELAÇÃO CÍVEL DIREITO DO
CONSUMIDOR AÇÃO SOB O RITO SUMÁRIO DEMORA NA FILA DO BANCO CONSUMIDOR QUE PERMANECEU ESPERANDO POR
APROXIMADAMENTE UMA HORA E MEIA NA FILA DO BANCO - SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PLEITO AUTORAL PARA CONDENAR O RÉU AO
PAGAMENTO DE R$3.110,00 DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - APELA A EMPRESA RÉ AFIRMANDO QUE SE O
CONSUMIDOR FICOU NA FILA, FOI POR SUA ESCOLHA, JÁ QUE OFERECE TERMINAIS DE
AUTO-ATENDIMENTO CONTINUA AFIRMANDO QUE
NÃO HÁ PROVAS DE QUE O AUTOR FICOU REALMENTE NA FILA DO BANCO POR DUAS HORAS,
POIS PODERIA TER PEGO A SENHA, SAÍDO DA FILA E RETORNADO MAIS TARDE POR FIM, ALEGA QUE A DEMORA NA FILA CONSTITUI
MERO ABORRECIMENTO, O QUAL NÃO GERA DANO MORAL, NOS TERMOS DA SÚMULA 75 DO
TJRJ NÃO ACOLHIMENTO O RÉU NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE
DEMONSTRAR FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DO AUTOR - RESTOU CARACTERIZADA A
VIOLAÇÃO AO DEVER DE QUALIDADE - FALHA
NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DESVIO PRODUTIVO
DO CONSUMIDOR - SÃO INACEITÁVEIS AS ALEGAÇÕES DO APELANTE DE QUE O AUTOR
PODERIA TER REALIZADO O PAGAMENTO DAS CONTAS POR TERMINAIS DE AUTOATENDIMENTO,
UMA VEZ QUE CABE A ESTE OPTAR PELO MEIO QUE AVALIE MAIS CONVENIENTE, CABENDO,
POR CONSEGUINTE, AO BANCO DISPONIBILIZAR UM SERVIÇO DE QUALIDADE, O QUE NÃO SE
VERIFICOU - DESSA FORMA, ENTENDE-SE QUE
OS FATOS NARRADOS PELO CONSUMIDOR ULTRAPASSAM O MERO ABORRECIMENTO COTIDIANO,
EM RAZÃO DE TER ESPERADO NA FILA DO BANCO POR QUASE 02 HORAS, PERDENDO TEMPO
PRODUTIVO, ENSEJANDO O DEVER DE INDENIZAR.
DESPROVIMENTO DO RECURSO.
DIOGO BORGES FONSECA
Advogado
diogoborges1983@gmail.com
[1]
DESSAUNE, Marcos. In: Revista de Direito do Consumidor, ano 23, nº 93, p. 399 a
408.
Nenhum comentário:
Postar um comentário